淮安**有限公司与淮安市八方建设**公司、葛**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淮安**有限公司（以下简称爱**公司）因与被上诉人淮安市八方建设**公司（以下简称八方公司）、被上诉人葛**建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第0028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人爱**公司的委托代理人吴**、张**、被上**公司的委托代理人葛**、徐**、被上诉人葛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年10月，原**旺公司将其开发的淮安市淮阴区渔沟万隆小区1#、4#楼工程发包给被告八**司施工，双方未签订书面合同。2010年12月24日，涉案工程以被告八**司名义报验，原告、监理单位、设计单位签字确认，涉案工程基础分部经报验工程质量合格，符合设计要求。2010年12月28日，涉案基础工程以淮安市**有限公司名义通过验收。后因双方发生纠纷，解除了施工合同。2011年3月2日，原告书面通知被告拆除1#、4#楼施工用塔吊，并将万隆小区1#、4#楼基础以上部分另行发包给他人施工。2012年2月14日，原、被告就工程价款结算等事宜签订协议书，主要内容为：一、甲方（原告）收到乙方（被告）1#、4#楼完整、合格、有效基础资料后，甲方承诺不追究资料延迟交付及任何赔偿责任；二、万隆小区1#、4#楼塔吊进退场及塔吊基础按国家定额计算给乙方；三、乙方多孔砖5万块，合计27472元，是葛**提供砖头。此款于2011年1月26日含在工程款中已付给葛**，不计入基础工程款结算；四、本协议签字盖章后生效，甲、乙双方各执一份；五、塔吊停用期3月补给乙方10000元租赁费用。2012年2月23日，被告将涉案工程资料交付原告。后双方因对工程价款结算未能达成一致意见，八**司于2012年1月诉讼至法院，要求爱**公司支付剩余工程款，原审法院于2013年5月12日作出（2012）淮渔民初字第0055号民事判决，判决爱**公司给付八**司剩余工程款合计143178.88元。双方均不服上诉，本院于2013年11月25日作出（2013）淮中民终字第0888号民事判决，改判爱**公司给付八**司工程余款97285元。后爱**公司以八**司水电安装工程及土石方工程未做，原告提供的部分粉煤灰砖款价格计算有误，部分代付款项未算，双方签订协议无效，不应补塔吊租赁费，且由于被告延迟交付相关资料造成其脚手架、塔吊租金损失，应由被告赔偿等理由再次向原审法院提起诉讼。

原告爱**公司诉称，被告八**司、被告葛**承建万隆小区1#、4#楼基础工程，2010年12月24日通过基础分部验收，被告葛**应同步将验收资料交给原告，而被告葛**无故扣押资料，致使工程无法进行主体验收。被告长期停工并胁迫原告签订2012年2月14日的协议书，且被告提供的资料中隐瞒工程不合格事实，与协议约定不符。故诉请法院，要求被告八**司、被告葛**返还未做项目工程款、代付费用等计95796.74元；被告违约不应获得塔吊租赁补偿费10000元；被告扣押涉案工程基础检测资料，赔偿原告50%损失152000元。

被上诉人辩称

被告八**司、葛**辩称：签订合同的当事人是爱**公司和八**司，原告起诉葛**没有事实和法律依据。原告的第一、第二项诉讼请求已经法院生效法律文书处理，原告再次起诉属重复诉讼，人民法院不应受理。原告第三项诉讼请求违反协议约定，且该协议也经法院生效法律文书所确认。请求驳回原告诉讼请求。

原审法院认为：一、关于本案的诉讼主体。被告以八**司名义承建原告开发的万隆小区1#、4#楼工程，原**旺公司与被告八**司之间存在建设工程施工合同关系，被告葛**作为被告八**司委派的施工负责人在工地组织施工属于履行职务行为。被告八**司具有独立的法人资格，能独立承担民事责任，故双方因万隆小区1#、4#楼工程中基础工程所产生的相关民事责任应由被告八**司承担，原告要求被告葛**承担相关责任无事实及法律依据。

二、关于临时设施、安全文明施工费用。原告主张被告临时设施及安全文明施工未做，该部分费用应从总工程款中扣减。因此前的一、二审诉讼中均明确临时设施及安全文明施工费并非工程实体施工费用，在双方未对此特别约定时，计算工程造价时均应按照规定标准和费率计取，故对原告该主张均未支持，现原告在本次诉讼中再次主张，亦不应支持。

三、关于涉案工程水电安装部分工程款。原告主张涉案工程水电安装工程并非被告施工，而是由原告爱**公司发包给李**施工。对此，原审法院认为，被告八**司系涉案工程施工承包单位。2010年12月24日，涉案工程基础分部经建设、施工、监理、设计单位验收合格，并由原告项目负责人、监理单位总监理工程师、设计单位项目负责人签字确认，而原告提供的与李**签订协议的时间为2011年5月6日，原告提交的与协议对应的监理日记也反映李**施工的水电工程于2011年5月份开始开工，且此后万隆小区1#、4#楼基础以上工程的水电亦由李**施工，李**开始施工时间在基础工程验收之后，显然与原告的主张相互矛盾；另外，原告所提交的基础水电施工报验单上虽然填写专业工长为李**，但该验收记录载明的验收时间为2010年11月22日，与李**从2011年5月份开始实际施工的事实不符，原告提交的购买材料的收据及向李**的付款凭证等均不能证明系其对李**施工的万隆小区1#、4#楼基础部分的水电工程所支付，故原告要求从被告工程款中扣减部分水电工程款16389.5元，依据不足。

四、关于土石方工程费用。原告认为该工程土方工程系其单独对外承包并支付费用，因此要求从原工程款中扣减该部分费用合计45619.08元。但在此前的诉讼中，土方工程的实际施工人田**曾到庭证明，万隆小区1#、4#楼是在12#、13#的基础上顺延开挖，工程款是和被告葛**商谈，后因双方产生矛盾，被告八**司未及时支付田**工程款，后该费用由原告代付。据此认定，该土方工程实际施工方为被告八**司，原**旺公司向实际施工人付款行为的性质为代付，而不是另行发包，故原告只能就代付部分向被告主张权利，而该代付部分在法院判决时已从工程款中扣减。现原告要求将鉴定报告中全部土方工程款均予以扣减无事实及法律依据。

五、关于粉煤灰砖款。原告主张其购买粉煤灰砖并由被告用于涉案工程，要求从工程款中扣减11411.38元。原告在（2012）淮渔民初字第0055号案件中也曾提出此请求，但其未能提供所购粉煤灰砖由被**公司接收使用的证据。本案中，原告虽又提供了14张入库单，但该14张入库单上并无被**公司委派或授权的人签字，原告称陆**为被告技术员，但只有2010年12月12日的入库单上有陆**签字，其余入库单上签字人员身份均无法确认，故原告现有证据仍不能证明其购买粉煤灰砖，并由被告用于万隆小区1#、4#地基工程。

六、关于代付沙石款3020元。原告提供的孙**出具的书面条据中注明“过年找葛经理要不到钱从吴总手里代付”，代付时间为2011年1月26日。但原告未提供代付该款项后收款人出具的收款凭证，孙**在其自列的清单后注明代付款情况后，没有在注明的内容后签字，因此，根据现有证据既不能证明原告是否代付该款，也不能证明相应的砂石是否用于涉案工程，且2011年1月26日双方曾进行过工程款结算，原告制作的结算单上也将该笔款项列入结算单，但被告八**司代表葛**对该笔款项未确认。故原告现有证据不能证明原告为被告代付该笔款项的事实。

七、关于其他往来账。原告主张为被告代付其他往来帐共计5994元，被告应当返还。（1）葛**出具的条据载明“2010年底1#、4#楼水泥剩余74包，现转回12#、13#楼工地使用”。此证据只能说明被告将1#、4#楼剩余的74包水泥转至其他工地使用，并不能说明该水泥系原告提供或系原告支付水泥款，故对该笔费用，不予认定。（2）代付银行款利息915元。原告提交的他人还款凭证上，无法反映出该笔还款与被告有关联性，原告以此主张该还款凭证上载明的915元利息应由被告承担，亦不予支持。（3）多孔红砖3000块，折价1500元。原告主张该款的依据是陆**出具的条据，即12#、13#楼调用1#、4#楼工地红砖。根据原被告2011年1月26日结算表及2012年2月14日协议，该红砖已由原告单独付款，被告用于其他工地，应当返还该部分砖款。（4）代付挖机费600元。该款经被告葛**签字认可，而被告葛**系被告八**司委派的工地负责人，故被告八**司应予支付。（5）多孔砖420，折价210元。因原告提供的条据上不能反映420块砖的用途与去向，故对该主张不予支持。（6）代付管理费780元。原告未能提供交费凭据，只提供其公司工作人员出具的一份情况说明，且说明的内容是代付淮安市**有限公司管理费，故即使存在此费用，亦与本案无关。（7）付造价师费用500元，原告要求被告承担250元。原告没有证据证明双方达成协议，共同出资委托他人为万隆小区1#、4#楼基础工程做结算书，且原告也未提供其付款的证据。

八、关于原告要求被告退还塔吊补助10000元，赔偿脚手架、塔吊租赁费损失合计152000元。原、被告于2012年2月14日签订协议，原告承诺给付被告塔吊租赁费用10000元；收到被告相关基础资料后，不追究资料延迟交付及任何赔偿责任。后法院在审理原、被告工程款纠纷案时，10000元已纳入工程款总额。现原告提出该诉讼请求的理由是被告提交的资料中混凝土抗压强度检测报告备注“异常”，砂浆抗压强度检测报告备注“异常”，因此原协议应为无效。对此，原审法院认为，根据合同法的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效。除非出现法律规定的合同无效的情形时，方可认定合同无效。原、被告自愿订立的协议系双方为解决相关资料交付、工程款结算而自愿订立的合同，该合同内容不违反法律或行政法规的强制性规定，故该合同为有效合同，如果原告认为被告在履行合同中存在不正确履行合同或者履行合同有瑕疵的，可以要求其继续履行或者承担违约责任，但无权单方确认合同无效，故原告基于协议无效而提出的本项诉讼请求均不予支持。

综上，原、被告之间的工程款已经结算完毕，但对被告应扣款项在结算时未扣除的，被告应予返还。原告其余主张无事实与法律依据，依法不予支持。本案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告八**司于判决生效后3日内给付原告爱**公司工程款2100元；二、驳回原告爱**公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5167元，保全费1097元，合计6264元，由原告爱**公司负担6214元，由被告八**司负担50元。

上诉人爱**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在一审中提供的证据足以证明被上诉人有多项工程未施工，上诉人根据江苏永**限公司的回复函及本院（2013）淮中民终字第0888号民事判决，要求被上诉人返还涉案工程基础工程未做项目及代付款95796.76元，应获支持。2、被上诉人无故扣压基础检测资料、未按协议要求提供完整、合格、有效的基础检测资料，致上诉人无法报验，无法进行下道施工工序，停工92天，应赔偿上诉人损失67084元。请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人八**司辩称：1、上诉人要求被上诉人返还95796.76元的请求没有事实依据，且已经生效判决处理。2、上诉人要求被上诉人赔偿其损失67084元无合同依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人在二审中提供新证据如下：1、许**的情况说明，证明上诉人与被上诉人经其建议共同委托张**出具工程结算书。2、吴**的情况说明，证明其为葛**承建的万隆小区12#、13#楼做粉刷工作，因葛**欠工人工资，其申请贷款5万元，但其实际未拿到5万元，利息915元当时即被葛**扣减，葛**仍欠其工程款约3万元。被上诉人对上述证人出具的情况说明的真实性均有异议。

本院查明

本院二审确认一审查明的事实。

另查明，2011年1月26日上诉人盖章确认的《万隆小区1－4#楼工程款申报表》中，葛**在材料费栏目中，对水泥8445.2元、黄沙2446.8元、石子6245.25元、商砼99330元、水泥砖3432元、多孔砖27472.5元；独立费25000元、机械费20700元、塔吊预付押金30000元事项确认签字。被上诉人称其只认可葛**签字的项目，对其他各项不认可。经葛**签字的款项共计223071.75元，上诉人已支付被上诉人。双方均认可八方公司于2010年12月24日验收合格之后退场。原审法院（2012）淮渔民初字第0055号案件审理过程中，被上诉人申请对其施工的工程造价进行司法鉴定，双方对江苏永**限公司出具的最终《司法鉴定报告书》均无异议，该报告中载明，土（石）方回填费用中含1687.81元、运土4505.28元、填土4148.28元。

本院认为

本院认为，一、关于被上诉人应否返还涉案工程未做项目及代付款95796.76元问题。

1、未做临时设施4489.18元、安全文明施工项目6585.6元。上诉人该项请求已经本院（2013）淮中民终字第0888号民事判决处理，上诉人该项请求属于重复诉讼。

2、水电安装项目16389.5元。上诉人认为基础以下部分的水电工程被上诉人没有预埋管线，应扣除相应工程款。经本院咨询江苏永**限公司，答复称，根据施工图纸反映，正常施工程序中水电安装项目是随着土建项目施工进度进行预埋安装，结合上诉人提供的《万隆小区1－4#楼工程款申报表》中记载的项目并未扣除基础部分水电管道预埋的事实，应当确认该争议项目为被上诉人施工。现上诉人提供的证据均不能证明双方争议的水电安装项目由李**施工，故对上诉人该项主张，本院不予支持。

3、土石方项目。上诉人认为土石方项目中还应扣减平整场地1160元和土石方回填45619.18元。关于平整场地费用1160元，上诉人提供了2011年6月13日郑大军的领款单、2010年11月28日吴**出具的证明。但该领款单中写明的领款事由为“万隆小区1#、4#楼零星工资”，并非平整场地费用，吴**系上诉人单位工程部负责人，其在上诉人与被上诉人诉讼之后出具的证明不足以证明待证事实。关于土方回填费用，被上诉人在原审法院（2012）淮渔民初字第0055号案件中提供2011年11月16日卞**、2010年11月13日田**的两张领款单，主张由其支付土方回填费用。但上述两张领款单均未注明施工的具体楼号，且田**的领款时间在1#、4#楼基础验收之前，而土方回填是在基础验收之后方可施工，显然田**出具的领款单难以证明是涉案工程基础土方回填的费用。被上诉人称其在2010年12月24日基础工程验收之后退场之前回填土方，但其提供的证据均不能证明其主张，而上诉人提供了2010年10月30日其与丁*的协议书、丁*的领款凭证和监理日记等证据予以证实，故本院认定土方回填费用系上诉人支付。关于土方回填费用的数额，上诉人主张以鉴定结论为准。但上诉人申请的证人丁*在原审法院（2012）淮渔民初字第0055号案件庭审时陈述“1#、4#还土是其和田**还的，其负责运土到施工现场，由田**用挖机回填”，而田**的挖机工程款已经本院（2013）淮中民终字第0888号生效民事判决书认定，故本案土方项目仅涉及扣减丁*施工的相关费用。本院根据双方均认可的鉴定报告中土（石）方回填项目的计价方法，酌定上诉人代付回填费用为10000元，该款应由被上诉人支付上诉人。

4、1#、4#楼粉煤灰砖款11411.38元。上诉人提供收据、入库单等证据证明被上诉人的材料员吴**接收了粉煤灰砖，而砖款由上诉人支付。对此，本院认为，被上诉人并不认可吴**的侄儿吴**系其材料员，其只认可陆**的签字。2010年12月12日的入库单（006860）中虽有陆**签字，但该入库单并未注明用于1#、4#楼工程，故上诉人该项请求，本院不予支持。

5、代付12#、13#楼粉煤灰砖2288元。上诉人提供的收据及入库单，被上诉人均不认可，上诉人也无其他证据证明该材料用于被上诉人施工的工程，故对上诉人该项请求，本院亦不予支持。

6、代付沙石款3020元。上诉人提供了2010年10月28日至2011年1月4日的12张收款收据、2011年1月18日孙**出具的证明，证明被上诉人的施工员胡**接收了孙**的沙石，被上诉人欠孙**的沙石款已由上诉人代付3020元。被上诉人认可沙石是其让孙**送到工地，但没有让上诉人代付沙石款，对2010年12月28日前10天即2010年12月18日之后的条据均不认可。本院认为，被上诉人在二审庭审时认可沙石是其让孙**送到工地，故其应向孙**支付沙石款。对上诉人已代其支付孙**的沙石款，被上诉人应予返还。但上诉人主张的2011年1月4日材料款896元发生在被上诉人退场之后（2010年12月24日），该款不应由被上诉人支付，被上诉人应当返还上诉人材料款2124元（3020－896）。

7、双方往来帐。（1）利息915元。上诉人提供2011年8月13日的借款结算凭证及吴**出具的证明，主张其为葛**的员工吴**担保代付银行利息915元。本院认为，本案发生纠纷的双方当事人为八方公司与爱**公司，且争议事项为建设工程施工项目的工程款，而上诉人主张与吴**的担保代付利息与本案不属于同一法律关系，本案不予理涉。（2）74包水泥1739元。上诉人提供2011年4月12日葛**的收条，内容为“2010年底1#、4#楼水泥剩余74包现转回12#、13#工地使用”。上诉人认为2011年1月26日双方结算时其已将水泥款支付给被上诉人，被上诉人应将74包水泥款给付上诉人。被上诉人认可2011年1月26日工程款申报表中水泥款上诉人已经支付，但认为74包水泥原系12#、13#楼运转到1#、4#楼，现再次运回不应涉及扣款问题。本院认为，被上诉人认可收到2011年1月26日《万隆小区1-4#楼工程款申报表中》上诉人支付的8445.2元水泥款，如剩余的74包水泥归被上诉人所有，则被上诉人的委托代理人葛**无需向上诉人出具剩余水泥转回其他楼号使用的说明，故1#、4#楼剩余的水泥应归上诉人所有，被上诉人应将74包水泥款给付上诉人。上诉人未提供证据证明每包水泥23.5元，而被上诉人认可当时水泥价格为每吨450元，一吨20包，按此计算，每包水泥为22.5元，故被上诉人应支付上诉人水泥款1665元（74×22.5）。（3）代付预算编制费250元。上诉人提供了2012年6月22日吴*出具的证明和许**的情况说明，但上述两份证据并不能证明被上诉人同意委托张**编制工程结算书并同意承担一半费用的事实，也不能证明上诉人已实际向张**支付了500元的编制费。（4）代付管理费780元。上诉人提供吴*出具的情况说明并不能证明被上诉人应支付佛力公司管理费及上诉人已实际支付该管理费的事实。（5）多孔砖210元。因被上诉人在二审中改变陈述，认可该笔款项，本院予以支持。

二、关于被上诉人应否赔偿上诉人损失67084元问题。上诉人认为被上诉人没有按2012年2月14日协议约定的内容，向其提交1#、4#楼完整、合格、有效基础资料，由于被上诉人没有提供符合协议约定的资料，其无法进行下道工序造成停工损失，上诉人应承担违约责任。本院认为，2012年2月23日田*、吴**出具的收条中注明八**司的基础（1#、4#楼）资料少砼试配，被上诉人没有按协议约定提供完整资料应承担违约责任。但上诉人并没有提供其停工的证据，且被上诉人施工的基础工程已于2010年12月验收合格，上诉人完全有条件继续施工，被上诉人提交有瑕疵的施工资料行为不可能导致上诉人停工。另外，上诉人提供与他人签订的脚手架、塔吊租赁合同也不能作为认定上诉人损失的证据。至于上诉人在庭审结束后又变更上诉请求，不符合民事诉讼法的相关规定，本院不予审查。

综上，被上诉人应给付上诉人工程款16099元（1500＋600＋1665＋2124＋210＋10000）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第0028号民事判决第二项；

二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第0028号民事判决第一项；

三、被上**公司于本判决生效后3日内给付上诉人爱**公司工程款16099元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5167元，保全费1097元，合计6264元，由上诉**公司负担6000元，由被上**公司负担264元；二审案件受理费3558元，由上诉人负担3000元，被上**公司负担558元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月三日