淮安红**展总公司与苏州市谨**程有限公司、江苏华天**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人苏州**程有限公司（以下简称谨**司）与被上诉人**发展总公司（以下简称红日公司）、江苏华天**有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2014年3月3日作出（2013）涟水民初字第2390号民事判决。上诉人谨**司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人谨**司的委托代理人刘**、被上诉人红日公司的委托代理人刘**、被上诉人华**司的委托代理人朱新跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2009年12月6日，原**公司与被告谨**司签订建设工程施工合同。工程结束后双方因工程款问题发生争议，被告谨**司诉至淮安**民法院，要求红**司支付拖欠工程款4821467.5元并承担相关利息损失。经审理，淮安**民法院确认工程总造价为5858871.77元，并确认原**公司已付工程款6282421元，其应承担的工程进度款延期支付的利息为764.64元，红**司已超付工程款，故判决驳回谨**司的诉讼请求。被告谨**司不服一审判决，上诉至江苏**民法院，江苏**民法院经审理认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

原审审理中，被告谨**司主张其于2010年3月11日已将涉案工程转包给了被告华**司，并向法庭提供转包协议书及付款凭证。原告红**司主张其对两被告之间的转包协议不知情，且被告谨**司没有经过其同意就擅自转包，违反了双方的合同约定及法律规定。

原告红**司诉称，原、被告于2009年12月6日签订《建设工程施工合同》一份，该工程结束后，被**公司诉至淮安**民法院，要求原告支付其所谓的剩余工程款，该案在淮安**民法院审理过程中对工程款进行了审计，原告垫付了审计费用5万元。审计结果表明原告已经超付了工程款，故淮安**民法院驳回了被告**公司的诉讼请求。后被告**公司上诉至江苏**民法院，江苏**民法院于2013年8月15日作出（2013）苏*终字第0120号民事判决书，判决维持原判。在江苏**民法院的终审判决中认定了诉争工程总造价为5858871.77元，同时也确认原告已付工程款6282421元。故原告诉至法院，要求被告返还超付工程款，并承担本案诉前保全费及诉讼费。

被上诉人辩称

被告谨**司辩称：1.谨**司没有超领款项；2.本案属于不当得利返还纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，是属于合同约定之外的款项争议，应当由实际获得不当利益的人返还；3.谨**司没有授权被告华天驰**司收取任何款项，原告没有正当理由相信其有代理权，原告以私人借款的形式付款给华**司应当自行承担责任，或向华**司追偿；4.谨**司从原告处领到工程款为394万元，实际支付给被告华天驰**司工程款514万元，谨**司领取的款项都超额支付给了实际施工人即被告华**司。

被告华**司辩称：1.原告与华**司之间没有合同关系，根据合同相对性，原告与华**司之间不存在权利义务关系，被告华**司不是本案适格被告；2.原告的付款是华**司拿着谨业公司的收据去付款，没有一笔钱是直接打到华**司账户上，所以华**司没有返还义务。

原审法院认为，原告红**司在履行与被告谨**司签订的建设工程施工合同的付款义务时，实际支付工程款6282421元，而工程的实际造价为5858871.77元，扣除生效判决确定的原告红**司应承担的工程进度款延期支付的利息764.64元，原告红**司仍超付工程款422784.59元，此款应当返还原告。对于由谁承担返还义务的问题。首先，原告红**司是在履行建设工程施工合同约定的付款义务过程中超付了工程款，被告谨**司作为建设工程合同的相对方，根据合同的相对性原则，其应当承担超付工程款的返还义务。其次，被告谨**司在履行建设工程合同过程中，将其通过招投标中标的原告工程在没有经过原告同意、也没有合同约定的情况下转包给被告华**司，该行为不能成为被告谨**司推卸返还义务的理由。原告红**司在对转包行为及华**司身份不知情的情况下，向持有被告谨**司付款单据的华**司付款的行为亦没有违反双方签订的建设工程施工合同的约定。综上，应当由被告谨**司承担超付工程款422784.59元的返还义务。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谨**司于本判决生效之日起三十日内返还原告红**司工程款422784.59元；二、驳回原告红**司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉前保全费2820元、案件受理费7642元，共计10462元，由被告谨**司负担（此款原告已经向原审法院预缴，被告负担部分随上述款项一并给付原告）。

一审宣判后，上诉人谨**司不服，向本院提起上诉称：1.原审认定事实错误，超付款项由华**司收取，应由其负责偿还，上诉人谨**司没有超领款项，原审判令上诉人返还没有依据。2.被上诉人红**司对上诉人转包工程的行为是明知的。上诉人谨**司经被上诉人华**司介绍，与被上诉人红**司在2009年12月6日签订《建设工程施工合同》一份，约定上诉人为其施工汽车站装修工程。上诉人为此与华**司签订《合作协议书》，约定向华**司支付业务提成费6%。上诉人进场后不久，与被上诉人红**司发生纠纷，拟终止该施工合同。但被上诉人华**司称愿继续完成该工程，故上诉人又与其签订《协议书》将剩余工程交由其完成，并约定由其承担全部责任。基于华**司与红**司的紧密关系，上诉人有理由相信红**司对此转包行为是明知的。3.上诉人谨**司对华**司的已付款已经超过华**司应得款项。在工程施工期间，谨**司收到业主红**司支付款项394万元，谨**司按约转付华**司或被法院强制扣划材料款等，共计付款503万元（含为华**司代付材料费等费用），远远超过应付华**司款项。4.生效判决载明，在计算红**司的已付款时，“谨**司对其中4笔付给杨**46万元、1笔付给高*5万元、2笔借款计40万元不予认可”、“华**司对杨*46万元、高*5万元、借款40万元予以认可，称是华**司收到工程款”，最终法院将前述款项纳入红**司对谨**司的已付款中计算。由此可见，杨*、高*领款以及借款均为华**司的单方行为，与谨**司无关，原审认定华**司“凭谨**司收据”收取前述款项缺乏事实依据。5.原审程序违法。被上诉人华**司在原审第二次开庭时因为“忘记”没有出庭，经法庭联系后仍然没有到庭，根据法律规定应视为其放弃抗辩权利而缺席判决。原审承办法官在第一次开庭时因为个人原因也未能到庭，仅凭华**司在第一次开庭笔录中称每次都是凭谨**司收据收款的陈述，在没有任何证据的情况下，认定红**司向持有谨**司付款单据的华**司付款的行为亦没有违反双方合同约定。综上，原审认定事实错误，程序违法，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人红**司对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人红**司辩称：1.涉案工程系公开招投标，上**业公司中标负责施工；2.施工过程中，上诉人一直称施工人员是其淮安分公司的工作人员，直至谨业公司起诉红日工程主张工程款的案件中，红**司才知道上诉人转包涉案工程；3.被上诉人红**司超付工程款的事实已被生效判决确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人华**司辩称：1.华**司与红**司没有合同关系；2.杨*领款都是拿着上诉人谨业公司的收据去的；3.原审第二次开庭时，华**司因为搬家而未到庭，承办法官电话联系华**司的委托代理人，委托代理人就在电话里陈述了全部答辩内容。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，上诉人谨**司对被上诉人红日公司的付款中有异议的为付给杨*46万元（4笔）、付给高*5万元（1笔）、借款40万元（2笔），上诉人谨**司认为其未收到前述款项，被上诉人华**司认可收到前述款项。前述异议付款详述如下：一、付给杨*46万元（4笔）。（1）2010年5月5日谨**司收据10万元（收据号0702347），实付6万元，付款存根为2010年5月13日杨*领取6万元支票；（2）2010年4月14日谨**司收据521310.4元（收据号0702343），实付10万元，付款存根为2010年5月10日杨*领取10万元支票；（3）2010年6月25日谨**司收据20万元（收据号0503106），实付10万元，同日谨**司收据45万元（收据号0503104），实付10万元，该两笔付款合计20万元付款存根为2010年7月23日杨*领取20万元支票；（4）2010年5月4日谨**司收据10万元（收据号0702319），实付10万元，付款存根为2010年9月21日杨*领取10万元支票；二、付给高*5万元（1笔）。2010年6月8日谨**司收据11万元（收据号0702353），实付5万元，付款存根为高*2010年9月22日出具的借5万元人工费借条；三、借款40万元（2笔）。（1）2010年11月6日被上诉人华**司法定代表人周*出具的借条10万元（用于车站餐厅装修扫尾）；（2）2010年8月5日谨**司收据30万元（收据号0503111），实付30万元，付款存根为2010年5月21日中**行10万元进账单（贷方凭证，编号000037），出票人为南通亿**南京分公司，收款人为涟水**限公司。

二审另查明，谨业公司作为原告起诉被告华**司建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院已于2014年4月15日立案［案号为（2014）河民初字第0938号］。该案中，谨业公司的诉讼请求为要求华**司支付1591469.73元，该案目前还在审理中。

本院认为

本案争议焦点为：一、上诉人谨业公司对被上诉人红日公司的超付工程款422784.59元应否承担返还责任；二、原审程序是否违法。

本院认为，关于争议焦**，上诉人谨**司对于被上诉人红**司的超付工程款422784.59元应否承担返还责任的问题。生效判决已认定涉案工程实际造价为5858871.77元，被上诉人红**司实际支付工程款6282421元，扣除生效判决确定的红**司应承担的工程进度款延期支付的利息764.64元，被上诉人红**司仍超付工程款422784.59元。在涉案工程中，被上诉人红**司系发包人，上诉人谨**司系承包人，被上诉人华**司系实际施工人。发包人红**司支付实际施工人华**司的款项可折抵其应支付承**业公司的款项。本案中，作为发包人的红**司超付工程款422784.59元，而承**业公司与实际施工人华**司的工程款结算事宜正在淮安市清河区人民法院审理之中，故作为合同相对人的谨**司应对红**司的超付款承担偿还责任。尽管谨**司对红**司的部分付款有异议，因华**司已认可收到该异议款项，故谨**司可在与华**司结算工程款时就相关款项问题一并解决，本案不予理涉。

关于争议焦点二，原审程序是否违法问题。上诉人谨**司认为原审承办法官付**未参与第一次庭审违法，同时华**司缺席第二次庭审，没有提出抗辩理由，原审直接认定上诉人收款没有依据。被上**公司与华**司认为一审程序并无违法之处。经查，原审卷宗正卷第98页系原审承办法官于第二次开庭时与被上诉人华**司委托代理人朱**的通话记录，被上诉人华**司在该通话记录中陈述其答辩意见同第一次庭审时的意见。二审中被上诉人华**司对该通话记录内容的真实性予以确认。本院认为，原审第一次开庭系原审法院审判员朱**任审理，第二次开庭由审判长朱*、代理审判员付**、人民陪审员张*组成合议庭审理，审理人员虽有变化，但符合法律规定，上诉人主张原审法院代理审判员付**未参与第一次庭审程序违法缺乏法律依据，本院不予支持。关于华**司缺席第二次庭审问题。原审已作缺席审理，同时华**司在电话中陈述其意见同第一次庭审意见，原审据此认定华**司对案件的答辩意见亦无不当，本院予以确认。

综上，上诉人谨业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7642元，由上**业公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十九日