镇江市第六建筑安装工程公司与淮安**出租公司、淮安市楚州区（现为淮安区）供销合作总社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人镇江市**程有限公司（以下简称六**司）与被上诉**车出租公司（以下简称出租公司）、淮安市**作总社（以下简称供销社）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2014年6月19日作出（2013）淮法民初字第0528号民事判决。上诉人六**司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人六**司的委托代理人王**、谭**、被上诉人出租公司的法定代表人夏**及其与被上诉人供销社的共同委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，被告出租公司经有关部门批准，拟兴建旅游大厦，对工程报价、工期采用系数招标的方法进行议标。1998年1月21日，被告出租公司发布旅游大厦工程施工议标文件。同年1月23日，被告出租公司召开议标会议，原告以质量优良、工程报价0.96系数、工期0.9系数中标。1998年1月24日，原告与被告出租公司签订建设工程施工合同，合同约定：被告出租公司将旅游大厦土建、水电工程发包给原告施工；工程期限为1998年2月1日至同年9月30日，工期0.9系数；质量等级为淮安市优良；合同价款为0.96系数；承包方式为包工包料；合同价款及调整按中标价一次包死，如有图纸变更或政策性调整，按有关规定及议标文件执行，调整方式按实结算；工程款支付金额及时间为按议标文件执行；被告出租公司不按时付款的违约责任为承担原告的资金银行利息及停工现场人员工资及机械停班费；保修期限为土建1年、水电6个月、屋面3年等；同时还约定争议的解决方法。此外，双方还就施工中所涉及的水电等事宜签订了合同附言。1998年4月6日，双方因桩基工程未能及时得到质量监督部门的验收认可，导致工程不能按合同期限开工而发生纠纷，经原淮安市（现淮安区，下同）工商行政管理局调解，双方于1998年5月19日达成协议，协议约定：双方继续履行原合同约定的权利和义务，并对工程款支付和违约的处理进行了修改，对工程款支付修改即：1.工程半地下室、一、二层框架浇筑完毕，楼板盖好之日被告淮安**出租公司付给原告30万元；2.一至二层室内达到设计要求，符合验收标准，经有关部门同意交付使用的次日，被告淮安**出租公司付给原告30万元；3.三、四、五、六层砖混结构每层楼板盖好次日被告淮安**出租公司支付原告10万元，四层共同40万元；4.屋顶施工（瓦*好）后，被告淮安**出租公司按审计的预算总价款补足50%支付给原告；5.主体验收后，按审计的预算总价款20%支付给原告；6.竣工验收后，被告淮安**出租公司付给原告10万元；7.经审计部门审定的总造价，除留3%保修金外（保修金1年内不计利息），10日内被告淮安**出租公司付清所有余款给原告。对违约的处理，除按合同执行外，双方还约定，原告延误工期按审定后的工程总造价日万分之三偿付违约金，被告淮安**出租公司延期付款除在10日内补足外，并承担延期付款同期银行利息和日万分之三滞纳金，由于延期付款造成的停工、窝工等损失，按《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二项第二款执行。同时，双方还对提前使用局部建筑物，按有关职能部门的规定执行；以及争议解决的方式修改为向法院提起诉讼等进行了约定。

1998年10月16日，原告承建的该工程开工。1998年12月5日，被**公司按调解协议书支付给原告第一阶段工程价款363500元，后按工程进度及协议要求支付款项。1999年6月22日，原告所施工的工程，经原淮安市建设工程招标投标办公室审定的标底为313.81万元（面积5401平方米）。1999年8月16日，原告与被**公司因地下室、一、二层交付过程中产生纠纷，经原淮安市工商行政管理局调解，双方再次达成协议：“1.原告于1999年8月25日将现承建的旅游大厦地下室、一、二层室内达到设计要求，符合验收标准，经有关部门验收合格后交付被告淮安**出租公司使用，被**公司次日付原告工程款30万元；2.待主体封顶后，被**公司付给原告工程款60万元（其木桁条由被**公司于8月19日前提供至施工现场）；3.如被**公司支付60万元工程款有困难时，被**公司可用其一楼从北向南数第四、第五间门面房（价值58万元）冲抵工程款项，产权归原告所有，原出租的房屋承租人不变，被**公司所收租金归原告所有。4.本协议书与原合同书、1998年5月19日订立的调解协议有抵触的，以本协议为准，其余条款继续生效”。2000年9月15日，原告负责建设的该工程完工，原、被告就工程验收等相关问题再次发生纠纷。2000年9月17日，双方在原淮安市公安局城郊派出所主持下达成一致意见，内容为：“1.原告与被告。出租公司约定2000年9月21日上午组织验收旅游大厦工程；2.原告与被**公司约定于2000年9月18日上午8时派员到市建行核对原标底图纸是否按中标前被**公司发给原告的施工图纸；3.在验收日前3天变更工程量由双方签证结束完给原告；4.验收后，根据合同等搞决算结账（执行时间按合同文件）；5.双方要相互理解，对住户负责，在维持现状的情况下，立即通水、通电，是解决问题的前提和基础”。协议后，双方未能就该工程组织正式验收，但该工程被告已投入使用。2000年12月3日，原告自行委托淮阴**理处对该工程进行预决算，该单位编制的工程造价为345.134万元。2001年7月26日，原告与被**公司经淮安市建设工程招标投标办公室、淮安市楚州区建设工程招标投标办公室、淮安**管理处、淮安**设银行等单位共同磋商，就原告提出的土建部分争议问题共达成11条解决办法。同年10月9日，淮安**管理处、淮安**设银行以及原告就旅游大厦有关标底计算提出意见，即：“1.室内回填土按2.4米调减，同时扣除西面2.9米高、南北1.45米高的外粉及乳胶漆，勒脚也同时扣除南、北、西三立面；2.图纸变更梁垫高部分执行圈梁定额；3.钢筋按定额含量进行计算”。同年10月17日，中国建设**行工程造价咨询事务所遂据此编制了该工程造价为3242263.97元。2002年4月3日，淮安市建设工程招标投标办公室、淮安**管理处提出关于楚州旅游大厦工程纠纷的处理意见，该意见认为，根据招投标的有关规定，楚**设银行于工程开工近两年后所编制的工程造价，仅能作为工程预算（或作为预付工程款的依据），不能作为标底。该工程结算根据有关规定和合同约定，原招标范围内的工程量，工程结算时按4%让利，变更部分，按实结算。淮安**管理处并作出《关于楚州旅游大厦工程招标范围内工程量复审中有关问题的答复》。原告对此不服，分别向江**设厅和淮安市人民政府提出行政复议申请，均因不符合行政复议的相关规定而未予解决。截止2002年5月20日，被**公司已累计支付给原告工程款3393873.66元（含水电费26582.66元、平时支115800元）。后原告又提起行政诉讼及申诉，均因不符合人民法院行政诉讼受案范围而被法院驳回。2005年12月20日，江**设厅作出关于对原告等人要求复查淮安市建设局《关于对镇江六建项目经理王**信访问题的答复意见》的复查意见：一、同意《答复意见》中关于“标底”的表述；二、你们已经提供的证据材料不能证明盖有（原）“淮安市建设工程招标投标办公室标底审定专用章”的“标底”存在严重错误，因此，我厅没有理由责令撤销（原）淮安市建设工程招标投标办公室于1999年6月22日出具的淮安市旅游大厦“标底”的审定结果；三、同意《答复意见》中提出的向工程所在地仲裁机构申请仲裁或直接向人民法院起诉的建议。嗣后，原告仍不服信访。

一审法院认为

2008年12月25日，原告曾诉至原审法院，2009年2月26日，原审法院作出（2009）楚*一初字第135号民事判决书。该民事判决书认为：原淮安市建设工程招标投标办公室审定的标底313.81万元（面积5401平方米），应当作为该工程的标底价款。后因双方对该建筑工程进行了部分变更，对于变更后的该工程价款，由中国建设**行工程造价咨询事务所编制的该工程造价3242263.97元，应作为双方结算工程价款的依据。综上，因原告主张被告出租公司欠其工程款889602.50元，无事实根据和法律依据，其所举证据不足以证明其诉讼主张成立，依法应予以驳回。原告要求被告合作社承担责任，无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。遂判决驳回原告镇江市第六建筑安装工程公司的诉讼请求。

原告不服（2009）楚*一初字第135号民事判决，向淮安**民法院提起上诉。2009年9月10日，淮安**民法院经审查认为，原审判决认定事实不清。裁定：一、撤销淮安市楚州区人民法院（2009）楚*一初字第135号民事判决；二、发回淮安市楚州区人民法院重审。

淮安**民法院发回重审后，原审法院重新以（2009）楚*一初字第3510号立案对案件进行审理。在审理中，原审法院委托淮安市**有限公司对涉案工程造价进行鉴定，在鉴定期间，原告于2011年4月2日向原审法院申请撤诉。2012年11月21日，淮安市**有限公司对涉案工程造价作出鉴定，并作出淮**（2012）第20号《关于淮安市旅游大厦工程造价鉴定结果报告书》，第四条鉴定结果为3841969.83元。其中具体组成为：1.旅游大厦（土建）3066113.9元（已扣除4%让利）；2.旅游大厦（安装）285470.15元（已扣除4%让利）；3.旅游大厦（土建变更、签证）451540.01元（未让利）；4.旅游大厦（安装变更、签证）38845.77元（未让利）。该报告书第五条第6款为：该工程合同纠纷时间较长，招标时因没有施工图纸，采用了系数招标的方式确定原告为中标施工单位，当时存在一些不确定的因素，鉴定时对被告方提出的包干费、劳保统筹费及变更部分让利的工程造价已包含在鉴定结果中。其中（1）包干费83344.39元（土建工程72784.82元、安装工程10559.57元）；（2）变更部分的让利费用19680.17元（土建工程18061.6元、安装工程1618.57元）；（3）劳保统筹费用109189.05元（土建工程106422.44元、安装工程2766.61元）。鉴定报告作出后，原审法院于2013年4月9日重新立案审理。审理中，被告对鉴定报告中的包干费等计算有疑问，2013年11月18日，淮安市**有限公司作出《关于淮安市旅游大厦工程造价鉴定包干费等计算情况的说明》，说明如下：“一、我公司根据法院提供的卷宗等资料，鉴定时设计变更的费用均超出了97费用定额规定的2000元以内不计算的标准；鉴定值中计算的相关2000元以内的费用，均为签证项目或被告方出具的施工图纸以外的其它项目与包干费无关。鉴定时虽然计算了包干费，但考虑到被告方的意见，已在报告的第五条第6款对包干费、变更让利及劳保统筹等均作了说明，并告知法院鉴定值中的包干费83344.39元，其中土建工程72784.82元、安装工程10559.57元；变更让利19680.17元，其中土建工程18061.6元、安装工程1618.57元；劳保统筹109189.05元，其中土建工程106422.44元、安装工程2766.61元，如果法院认为以上费用应该或者不应该计算，可从鉴定结果中扣除或调整此项费用；二、被告方*认为鉴定时的包干费计算不合理，请准确指出某项变更费用在2000元以内……三、1997费用定额的包干费本身存在弊端，设计变更应该按实调，在2001年费用定额中已重新作了明确规定，并进行了修改；四、1997费用定额中包干费的包干内容具体有5条规定，1.设计修改增减在2000元内（安装费在1000元以内）；2.材料和构件场外二次搬运费；3.建筑垃圾清理外运；4.非甲方所为的4小时内的临时停水停电；5.夜间施工等费用。其中2、3、4、5条在施工中是必然发生的并没有争议，不能仅根据第1条，就认定包干费不应计取”。原告因此支付了咨询评估费36000元。经原、被告对帐确认，被告已付工程款总额为3393873.66元（含水电费26582.66元、平时支115800元）。另在施工过程中被告还欠到原告借款和维修款4741.37元。

原**公司诉称，1998年1月24日，原、被告签订工程承包合同，约定被告将旅游大厦土建、水电工程发包给原告。合同签订后，原告按约履行合同义务，而被告却严重违约，旅游大厦竣工后至今使用12年多，被告仍然以各种借口搪塞拖欠原告工程款，为此，原告一直数次与被告交涉及向建设行政部门投诉未果。现原告为维护合法权益诉至法院，请求法院判决被告给付工程款590279元、利息442374元、优良奖69155元，并且赔偿损失126330元，合计1228138元，并承担案件诉讼费、鉴定费。

被上诉人辩称

被告出租公司、供销社辩称：1.原告所诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求不能得到人民法院支持；2.原告要求给付工程款、偿付利息及赔偿损失等诉讼请求没有事实和法律依据。

原审法院认为，原告与被告出租公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效合同。合同签订后，双方当事人应按约定的义务履行合同。本案的主要争议是对工程的价款应当如何确定。双方就工程价款问题，在议标时因图纸不齐仅约定了中标系数，虽约定待图纸出齐后，按标底价作为计算基础，但该约定并不明确，对于标底应如何确定双方并未商定，在施工后近两年，建设方才单方委托制作了标底，该标底原告并不认可，不能作为结算依据，且建设主管部门的答复也表示该标底不能作为标底，仅能作为工程预算或预付工程款的依据。在此情况下，标底在本案已经丧失了实际意义，应当对工程造价进行鉴定。现工程总价款应以淮安市**有限公司对涉案工程造价的鉴定3841969.83元为依据。加上被告欠原告借款和维修款4741.37元，合计3846711.20元，减去原告已领取款项3393873.66元，被告尚欠原告工程款为452837.54元（3841969.83元＋4741.37元-3393873.66元），并自2008年12月25日原告第一次起诉之日起按中**银行同期贷款利率支付原告上述工程款的利息。对原告主张优良奖69155元及相关利息的请求，因被告否认，原告在审理中也陈述工程未经验收被告即强行入住应视为该工程竣工验收合格，且双方约定即为优良，该工程亦未经相关建设主管部门评优，故原审法院不予支持。对原告主张窝工等损失126330元及相关利息的请求，其虽提供了索赔通知、赔偿清单、损失数额明细等，但被告否认，认为均是原告单方面的意见，原告亦无充分证据证明，故原审法院亦不予支持。原告主张被告供销社作为被告出租公司的开办单位应承担责任，因被告供销社非合同双方当事人，原告应向合同相对方被告出租公司主张权利，原告要求被告供销社承担补充赔偿责任无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。被告辩称的原告诉讼主张已超过诉讼时效的抗辩理由原审法院不予采纳；被告关于该工程是由王**个人挂靠原告方承接施工，双方所签订的建设工程施工合同为无效合同的抗辩，被告无证据证明，原审法院亦不予采纳；被告关于原告在收到工程款后应该向其交付相关发票的抗辩，原告认为与本案无关。原审法院认为，原告在收取被告支付的工程款后理应向被告出具相应发票，但被告不得以原告未向其出具相应发票而拒绝支付尚欠工程款，被告亦未提起反诉，故对该抗辩，原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条之规定，经原审**委员会讨论，判决：一、被告出租公司于本判决生效后十日内支付原告六建公司工程款452837.54元，并自2008年12月25日起按中**银行同期贷款利率支付原告上述工程款的利息；二、被告出租公司于本判决生效后十日内支付原告六建公司鉴定费18000元；三、驳回原告六建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15853元，由原告六建公司负担7345元，被告出租公司负担8508元。

一审宣判后，上**建公司不服，向本院提起上诉称：1.双方就工程款支付有明确约定，欠付工程款利息应从应付工程款之日即2000年10与22日起开始计算；2.因为被上诉人不依法与上诉人结算工程款导致产生鉴定费用，故被上诉人应对全部鉴定费承担支付责任；3.根据法释（2007）8号第4条的规定，开办单位向被开办单位企业收取资金或事物的，应当在所收取的资金和事物的范围内对开办企业的债务承担民事责任。本案中，被上诉人供销社在被上诉人出租公司改制过程中收取其巨额资金，剥离其大量资产，远远超过本案诉讼标的额。故被上诉人供销社应对被上诉人出租公司的债务在收取资金的范围内承担民事责任。4.被上诉人供销社应承担55.177万元瑕疵出资责任。被上诉人出租公司的工商档案证明，其股东是被上诉人供销社，由淮**效客运服务部变更而来，最早核准成立日是1990年11月10日。被上诉人供销社拨款55.177万元，仅有一纸证明，而无其他证据证明投资拨款55.177万元已全部到位。被上诉人供销社应提供银行拨款回单且并未抽逃出资的证据，否则应承担瑕疵出资的法律责任。综上，原审适用法律错误，在原审认定工程欠款数额452837.54元的基础上，请求改判：1.被上诉人出租公司自2000年10月22日起按中**银行同期贷款利率支付上诉人452837.54元工程款的利息；2.被上诉人出租公司支付另一半鉴定费18000元；3.被上诉人供销社在接受资产范围内对被上诉人出租公司承担连带清还责任；4.被上诉人赔偿损失126330元；5.上诉人费由被上诉人承担。

被上诉人出租公司、供销社共同辩称，原审适用法律正确，已充分考虑了上诉人的利益，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：一、欠付工程款的利息应从何时起计付；二、上诉人应否承担一半鉴定费18000元；三、被上诉人供销社对被上诉人出租公司的债务应否承担连带责任；四、上诉人主张的损失是否存在，被上诉人应否赔偿。

本院认为，关于争议焦**，欠付工程款的利息应从何时起计付的问题。上诉人六**司主张双方合同已约定付款时间，上诉人于2000年9月21日将竣工报告递交上诉人，工程款支付之间应为2000年10月20日，欠付工程款利息亦应从该日起算。被上诉人称涉案工程没有通过验收，上诉人未向其递交结算报告，不应从2000年10月20日起计算欠付工程款利息。经查，双方签订的施工合同约定“第28条竣工结算。竣工报告批准后，乙方（六**司）应按国家有关规定和协议条款约定的时间、方式向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。甲方（出租公司）代表收到结算报告应及时给予批准或提出修改意见，在协议条款约定时间内将拨款通知送经办银行，并将副本送乙方……甲方无正当理由收到竣工报告后30天内部办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”本院认为，双方合同所约定的应为上诉人六**司递交结算报告后30天内不办理结算，从第31天起支付利息。上诉人无证据证明其提交结算报告的时间，故原审从其第一次起诉之日即2008年12月25日起计算欠付工程款利息符合法律规定，本院予以确认。

关于争议焦点二，上诉人应否承担一半鉴定费18000元的问题。上诉人已预付鉴定费36000元，原审判令上**建公司与被上诉人出租公司各半承担鉴定费。上诉人认为其不应承担一半的鉴定费18000元。本院认为，双方就工程价款问题，在议标时因图纸不齐仅约定了中标系数，虽约定待图纸出齐后，按标底价作为计算基础，但该约定并不明确，对于标底应如何确定双方并未商定，在施工后近两年，建设方才单方委托制作了标底，该标底原告并不认可，不能作为结算依据，且建设主管部门的答复也表示该标底不能作为标底，仅能作为工程预算或预付工程款的依据。在此情况下，标底在本案已经丧失了实际意义，应当对工程造价进行鉴定。因鉴定系工程结算所需，非一方原因所致，原审据此酌定双方各半负担鉴定费并无不当，本院亦予以确认。

关于争议焦**，被上诉人供销社对被上诉人出租公司的债务应否承担连带责任的问题。上**建公司二审庭审中明确，其仅要求被上诉人供销社在接受被上诉人出租公司资产的范围内对被上诉人出租公司的债务承担连带责任。本院认为，被上诉人供销社与被上诉人出租公司系两个独立主体，上**建公司的合同相对人为被上诉人出租公司，其要求被上诉人供销社在接受被上诉人出租公司资产范围内对其债务承担连带责任缺乏法律依据，原审不予支持并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点四，上诉人主张的损失是否存在，被上诉人应否赔偿的问题。双方签订的施工合同约定“第32条索赔。甲方（出租公司）未能按合同约定支付各种费用。顺延工期、赔偿损失，乙方（六**司）可按以下规定向甲方索赔：1.有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；2.索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知；3.甲方在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。”被上诉人出租公司于1999年9月13日致函上诉人六**司，内容为“镇江市六建七处：贵单位1999年9月10日的关于‘淮安旅游大厦桩基工程补救处理结算及索赔通知’，我公司不能认可。该清单是否合理合法，要待我公司与淮安**工程公司的桩基纠纷经淮阴**民法院审理结束之后才能确定。”上诉人六**司主张被上诉人出租公司收到索赔通知后10天内未予答复，应视为认可。本院认为，被上诉人出租公司在收到索赔通知后的回函中已明确不认可索赔清单，故上诉人的主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人所提的索赔清单中，主要是水泥等材料的损耗费、占用资金利息、机械停置费、现场管理人员工资和借款利息。上诉人所主张的损失费用仅有其单方制作的清单，缺乏其他证据佐证，原审不予支持并无不当。

综上，上诉人六建公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6160元，由上诉人六建公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十九日