上海x**限公司与上海x**有限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海x**限公司（以下简称期获公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2009）浦*一（民）初字第18606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月30日受理后，依法组成合议庭于2010年7月28日公开开庭审理了本案，上诉人期获公司之委托代理人徐**、被上诉人上海x**有限公司（以下简称展源公司）之法定代表人高建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2008年12月19日，展**司与期**司签订《施工协议》，约定期**司将上海市浦东新区东明家具城施**装饰装修工程发包给展**司承建，施工日期为2008年12月19日至2008年12月29日，工程总造价为102,000元（人民币，下同），付款方式为：开工时付52,000元；隔断结束，做乳胶漆前付4万元；验收合格付清余款1万元。合同签订后，展**司于2008年12月19日开工，同年12月30日完工，2009年1月1日交付使用并营业。2009年3月18日，展**司与期**司签订《协议书》，约定期**司应支付展**司装潢余款4万元；展**司应对装潢缺陷进行整改；期**司在展**司整改前先支付3万元；展**司在10天内整改；整改完毕验收合格后期**司支付余款1万元。协议签订当日，期**司支付给展**司工程款3万元。展**司的法定代表人高建飞于2009年3月18日出具《收条》言明：“今收到期获经贸**公司捌万贰仟元整（欠收据）到付余款时带来，如不带来，否则扣除应付税费交于乙方”。期**司共计支付给展**司工程款82,000元。

2009年9月10日，展**司诉至法院，请求判令：一、期获公司支付工程欠款6万元；二、期获公司支付上述欠款自2009年1月1日起（系争工程于2008年12月30日完工）按中**银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失。期获公司则提起反诉，请求判令：展**司赔偿损失12,000元：1、更换电路系统产生的材料人工费3,500元；2、施工期间租金损失4,500元（1,500元/天×3天）；3、施工期间销售人员工资1,000元（500元/人×2人）；4、施工期间利润损失3,000元（1,000元/天×3天）。

原审审理过程中，经展源公司申请，法院委托上海华**有限公司对系争工程造价进行审计，审计部门按双方意见分别鉴定如下:1、按展源公司意见：根据涉案工程事实，并按上海市建筑装饰工程的有关计价规定，鉴定涉案工程装饰造价为147,594元。2、按期获公司意见：按照合同闭口价计费，金额为102,000元。

一审法院认为

原审认为，展源公司与期**司签订的《施工协议》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。

被上诉人辩称

综观本案事实以及双方当事人诉辩称，法院对本案争议焦点归纳如下：

一、本诉部分。

（一）本案系争工程造价应采用固定总价方式确定还是采用按实结算方式确定。

期获公司主张系争工程为固定总价，针对该争议焦点法院分析如下：一、《施工协议》上虽明确工程总造价为102,000元，但未明确该造价是固定总价，亦未明确该合同为闭口合同。二、期获公司确认除《施工协议》外无合同附件，双方对合同总造价102,000元的具体施工项目及工程量均未明确约定。三、期获公司在支付给展**司52,000元后，于2009年3月18日签订《协议书》确定尚欠装潢余款4万元，两项相加为92,000元，与合同总造价102,000元不符，期获公司对此难以自圆其说。四、关于《协议书》。期获公司主张双方于2009年3月18日签订《协议书》，约定期获公司应付展**司装潢余款4万元，该4万元是整个系争装潢工程余款。展**司对此不予认可，抗辩称该4万元是增加工程量款项，实际施工面积比图纸增加30平方米，还增加涂料、门口不锈钢装饰条及灯具，并提供灯具发票。综上，法院确认系争工程造价采用按实结算方式确定。

（二）关于本案系争工程造价的认定。

1、关于展**司对审价报告提出的异议。

对鉴定涉案工程装饰造价为147,594元无异议，但认为遗漏拆除隔墙、地砖、吊顶费用1,000元，拆除建材后的垃圾清运费400元，应将上述1,400元计入总造价。审计人员解释称，是根据施工现场现状按实结算，因展源公司未提供拆除工程量及垃圾清运的签证单，故无法计入造价。法院认为审计人员的解释合理合法，予以采信。

2、关于期获公司对审价报告提出的异议。

1）、期获公司提出审计报告的台头为“预算书”，而非对系争工程的结算。审计人员释*称电脑软件套用的格式是预算书，但内容是审计人员到施工现场按实测算出来的结算造价。2）、期获公司提出审计报告只列明是根据上海市建筑装饰工程有关计价规定审计，未列明具体规定。审计人员解释称是根据93定额计价。法院认为对上述两项异议，审计人员已释*清楚。3）、期获公司提出装饰装修工程费用表中第4项为施工管理费，实际施工中未予以管理，故该费用不应计入总造价。审计人员解释称系争工程按实结算，施工管理费是套用93定额所得的。4）、期获公司提出装饰装修工程费用表中第10项税金3,786元以及安装工程费用表中第15项税金1,081元，根据展**司于2009年3月18日出具的收条言明：“今收到期获经贸**公司捌万贰仟元整（欠收据）到付余款时带来，如不带来，否则扣除应付税费交于乙方”，因展**司未提供收据，故税金应由展**司负担。展**司抗辩称因期货公司未支付装修余款，故未提供收据。法院认为双方约定在期获公司支付余款时展**司提供收据，因期获公司未按约支付余款，现展**司基于同时履行抗辩权未提供收据，符合法律规定，故税金仍应由期获公司负担，对期获公司的主张，法院难以采信。5）、期获公司提出装饰装修工程预算书第1项审计报告是12mm实木复合地板，实际施工的是强化地板，两者价格差距较大。审计人员解释称施工现场是实木复合地板。法院认为，系争工程是按实结算，故以实木复合地板计价。6）、期获公司提出装饰装修工程预算书第5项审计报告是12mm钢化玻璃隔断，实际施工的是10mm钢化玻璃隔断。审计人员解释称施工现场是12mm钢化玻璃隔断，并经期获公司代理人签字确认。法院认为，系争工程是按实结算，故以12mm钢化玻璃隔断计价。7）、期获公司提出装饰装修工程预算书第6项审计初稿12mm钢化玻璃隔断（茶色）单价为144.40元，审计正式稿10mm钢化玻璃隔断（茶色）单价仍为144.40元，期获公司认为10mm钢化玻璃隔断（茶色）单价应调低。审计人员解释称正式报告中按照10mm钢化玻璃隔断（茶色）单价计价。法院采信审计部门的计价方式。8）、期获公司提出装饰装修工程预算书天棚工程原先就有，不是展**司施工，展**司仅对其进行修补，故天棚工程造价18,516元不应计入总造价。展**司抗辩称天棚工程是其施工。法院认为，期获公司未提供相应证据证明天棚工程非展**司施工，故对期获公司的主张，法院难以采信。9）、期获公司提出装饰装修工程预算书第14项烤漆玻璃不带框1㎡内安装质量不合格，故该造价不应计入总造价。法院认为，首先，期获公司自2009年1月1日起使用系争工程。其次，期获公司无证据证明烤漆玻璃质量不合格是展**司施工所致。再次，期货公司未提出书面质量鉴定申请，期货公司虽在2010年1月27日庭审中提出质量鉴定申请，亦超过举证期限。故对期货公司的主张，法院不予采信。10）、期获公司提出安装工程预算书中第1项照明配电箱展**司报价为800元，审计报告核定为1,430元，超出预算。审计人员解释称施工现场有三个配电箱，审计部门是根据配电箱内的回路、原器件个数计算出配电箱单价。法院采信审计人员的释*。11）、期获公司提出安装工程预算书中第4项金卤灯审计报告是43.43套，实际施工的是42套。审计人员解释称施工现场有43套灯，0.43是辅材消耗量，工程造价是根据主材43套计算出来的。法院采信审计部门的解释。

综上，法院确认系争工程造价为147,594元。因期获公司于2009年1月1日起使用系争工程，其理应支付工程款。系争工程造价为147,594元，扣除期获公司已经支付工程款82,000元，期获公司还应支付工程款65,594元，现展**司仅主张要求期获公司支付工程款6万元，系对自身诉讼权利的处分，法院依法予以准许，故对展**司要求期获公司支付工程款6万元的诉讼请求，法院依法予以支持。因期获公司未按约付款，理应承担相应违约责任，利息从应付工程价款之日计付，《施工协议》约定验收合格后付清工程款，系争装修工程于2009年1月1日交付使用，故逾期付款利息损失自2009年1月2日起算。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行同期同类贷款利率，现展**司要求逾期付款利息损失按照中**银行同期同类贷款利率计算符合法律规定，法院依法予以支持。

二、反诉部分。

期获公司主张因展**司施工质量存在问题，其多次要求整改，展**司殆于履行维修义务，期获公司不得已另行聘请他人停业整修，造成损失12,000元：1、更换电路系统产生的材料人工费3,500元；2、施工期间租金损失4,500元（1,500元/天×3天）；3、施工期间销售人员工资1,000元（500元/人×2人）；4、施工期间利润损失3,000元（1,000元/天×3天）。法院认为：首先，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。期获公司自2009年1月1日起使用系争装修工程至今。其次，期获公司目前无证据证明系争工程存在因展**司施工原因造成的质量问题。第三，《施工协议》中未约定质量保修期。第四，期获公司主张2009年3月18日签订《协议书》后展**司仍未整改，展**司否认，称已整改完毕，因期获公司未提供证据证明其主张，故法院对期获公司主张难以采信。第五，期获公司主张多次通知过展**司整改，展**司不予认可，期获公司对其主张未举证证明，法院不予采信。最后，期获公司称其委托案外人上海**限公司对系争工程进行整改，但未提供书面合同、书面验收凭证、结算单据以及支付凭证予以佐证，且提供的收取工程款发票的抬头为上海拉**限公司，而非上海**限公司，故法院对期获公司的主张，难以采信。综上，对期获公司要求展**司赔偿12,000元损失的诉讼请求，法院难以支持。

另期获公司于2010年1月29日向法院提出对展源公司铺装的复合地板种类、烤漆玻璃质量、天棚吊顶施工范围进行鉴定，根据法律规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，因期获公司鉴定申请已超过举证期限，故法院不予采信。

原审法院于二○一○年五月二十六日依法作出判决：一、上海x**限公司在判决生效之日起十日内支付上海x**有限公司工程款人民币60,000元；二、上海x**限公司在判决生效之日起十日内支付上海x**有限公司工程款人民币60,000元自2009年1月2日起按中**银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失；三、驳回上海x**限公司的全部反诉请求。上海x**限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币2,135元，减半收取人民币1,067.50元，由上海x**限公司负担。反诉案件受理费人民币100元，减半收取人民币50元，由上海x**限公司负担。审计费人民币4,260元，由上海x**有限公司与上海x**限公司各半负担人民币2,130元。

判决后，上诉人期获公司不服，上诉称，双方所订立的《施工协议》明确约定了工程的总造价为102,000元，施工形式为包工包料，故系争合同应为闭口合同，依法不应启动造价鉴定程序。原审认定系争合同是“按实结算”显然违背了客观事实，之后按照造价鉴定结论作出的判决也是错误的，现请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。

被上诉人展**司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

审理中，上诉人表示放弃要求被上诉人继续整改的权利。

本院认为

本院认为，双方当事人所订立的《施工协议》约定上诉人以包工包料的形式将系争装修工程发包给被上诉人，并约定了合同总造价为102,000元，故系争合同应确认为闭口合同；在履行过程中，双方于2009年3月18日订立了《协议书》，该《协议书》系双方当事人真实意思的表示，本院予以确认；《协议书》中对工程款作了结算并明确上诉人尚欠装潢余款40,000元，现上诉人在《协议书》签订后支付了30,000元，尚应支付被上诉人10,000元余款；原审认定系争合同是“按实结算”并对系争工程进行司法审价违反了当事人间的约定，属于事实认定错误，本院依法予以改判；被上诉人称系争工程增加了工程量，《协议书》中的四万余元是增加工程量的款项，但未能就此提供充分的证据予以佐证，故本院不予采信；上诉人在审理中放弃要求被上诉人继续整改的权利，故其应对剩余的10,000元工程款履行支付义务，其同时要求被上诉人赔偿损失，但未能提供相应的证据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市浦东新区（2009）浦*一（民）初字第18606号民事判决书主文第三项；

二、撤销上海市浦东新区（2009）浦*一（民）初字第18606号民事判决书主文第一项、第二项；

三、上海x**限公司于本判决生效后十日内给付上海x**有限公司工程款10,000元。

上海x**限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,067.50元，由上海x**有限公司负担1,017.50元，上海x**限公司负担50元；反诉案件受理费50元，由上海x**限公司负担；审计费4,260元，由上海x**限公司负担。

二审案件受理费人民币2,235元，由上海x**限公司负担50元，上海x**有限公司负担2,185元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年九月九日