上海**公司与上**某公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**公司因装饰装修合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2009）浦*一（民）初字第6580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2008年4月15日，上海**公司（以下简称鼎**公司、甲方）与上**某公司（以下简称沪**司、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将原先由上海麦**限公司施工的位于上海**龙东大道3000号1号楼A幢806室的室内装修工程发包给乙方继续施工；工期自2008年4月12日至2008年5月30日；乙方指派梁*为驻工地代表；合同价款为49万元（人民币，下同），合同采用固定单价，工程量按实结算；工程款支付方式为：由甲方自行采购的主材，由甲方负责支付材料费；由乙方采购的材料，安装后待甲方验收合格并提供发票后二十日内支付；质保金为总工程款的5％，待二年质保期满后，扣除质量修理费后结算；工程竣工，须由甲方验收合格签字，依据合同5.8条提交相关资料；甲方自接到上述资料30日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，乙方须提供相关发票后10日内，结清尾款。房*在该份合同上签字，并加盖了“上**某公司合同专用章”的公章。合同签订后，梁*带领施工队进场施工，2008年8月22日停工。鼎**公司对施工现场进行公证，并对公证的工程进行审计及质量鉴定后，委托案外人上海超想室内**限公司完成施工。

另查明，2009年4月29日，沪**司员工严**向原上海市公安局南汇分局惠**出所（以下简称惠**出所）报案称2009年4月26日上网时发现沪**司合同章被人私刻，并与其他公司签订合同。惠**出所受理后，于2009年5月13日对房*进行询问，房*自认于2006年私刻一枚“上**某公司合同专用章”，于2008年4月15日使用该章与鼎**公司签订《建筑装饰工程施工合同》。惠**出所于2009年5月25日委托上海市公安局物证鉴定中心以沪**司提供的“上**某公司合同专用章”作为样本，以《建筑装饰工程施工合同》第6页上加盖的“上**某公司合同专用章”作为检材，鉴定检材与样本上的“上**某公司合同专用章”印文是否同一印章形成，鉴定结论为：上述检材与样本上的“上**某公司合同专用章”印文不是同一印章形成。

鼎**公司向原审法院提起诉讼，诉称，2008年4月15日，其与沪**司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定其将原先由上海麦**限公司施工的位于上海**龙东大道3000号1号楼A幢806室的室内装修工程发包给沪**司继续施工，合同价款为49万元，工期自2008年4月12日至2008年5月30日。沪**司施工拖沓，截至2008年8月尚未完工，且施工存在严重质量问题。其先后共支付给沪**司工程款271,634.2元。沪**司在2008年8月22日以鼎**公司未付工程款为由擅自停工撤离施工现场。鼎**公司多次要求沪**司复工并对工程进行整改直至完工，遭拒。由于鼎**公司急于使用施工项目，因此对施工现场进行公证，并对公证的工程进行审计及质量鉴定后，委托案外人完成施工。经审计，沪**司施工部分的造价为285,568.66元，扣除5％质保金以及其移交给沪**司驻工地代表梁*的材料工具费60,642.5元，其理应支付工程款210,648元。因沪**司施工质量不符合要求，其为修复及整改工程发生费用35,830元，理应由沪**司负担。房*是合同的签订人，梁*是实际施工人。故请求法院判令：一、沪**司、房*、梁*返还工程款60,986元；二、沪**司、房*、梁*赔偿鼎**公司修复整改工程发生的损失35,830元；三、诉讼费由沪**司、房*、梁*负担。

被上诉人辩称

沪**司辩称，沪**司未与鼎**公司签订过《建筑装饰工程施工合同》，系房*私刻沪**司公章与其签订合同，沪**司曾于2009年4月29日向惠**出所就此事报案。鼎**公司与沪**司之间不存在建设工程施工合同关系，沪**司不是适格的诉讼主体。请求驳回鼎**公司的诉讼请求。

房*辩称，梁*是系争工程的实际施工人，因梁*不具备施工资质，故委托房*使用房*擅自私刻的沪**司公章与鼎**公司签订合同，鼎**公司与房*之间不存在建设工程施工合同关系，实际施工人及收取工程款人均为梁*，故请求驳回鼎**公司的诉请。

梁*辩称，系争工程的实际施工人是梁*，沪**司不知情。因鼎茂**用公司名义承揽工程可以少收取70％管理费，故委托房*签订合同，但对公章是否系沪**司的真实有效公章以及房*签订合同是否系代表沪**司的职务行为均不知情，梁*是系争工程的实际施工人，与沪**司及房*无关，梁*愿意承担系争工程所产生的法律责任。鼎**公司将梁*赶出施工现场，所有材料工具均遗留在施工现场，梁*完成的施工量有100多万元，梁*未收到过工程款，鼎**公司将261,634.2元直接支付给材料商，1万元支付给物业公司。梁*撤场后，鼎**公司在梁*不知情的情况下，擅自聘请案外人完成施工，鼎**公司无证据证明梁*的施工存在质量问题。请求驳回鼎**公司的诉讼请求。

原审审理后认为，一、关于沪**司是否承担责任问题。首先，经鉴定，《建筑装饰工程施工合同》上“上**某公司合同专用章”与沪**司提供的“上**某公司合同专用章”之印文不是同一印章形成，鼎**公司对该份鉴定报告的真实性无异议。其次，鼎**公司无证据证明沪**司曾将《建筑装饰工程施工合同》上“上**某公司合同专用章”对外有效使用过。再次，房*自认擅自使用私刻的“上**某公司合同专用章”与鼎**公司签订《建筑装饰工程施工合同》。第四，房*未经沪**司授权私刻公章对外签订合同，沪**司对房*签订合同的行为不予追认。第五，鼎**公司无证据证明房*签订《建筑装饰工程施工合同》的行为是代表沪**司的职务行为。第六，沪**司在发现房*私刻沪**司公章对外签订合同后及时向公安部门报案。第七，梁*自认是系争工程实际施工人，沪**司对系争工程并不知情。综上，无证据证明鼎**公司与沪**司之间存在建设工程施工合同关系，沪**司非本案适格的诉讼主体，不应承担相应责任。

二、关于系争工程合同效力问题。根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。房*、梁*均系自然人，不具有从事建筑活动的主体资格，鼎**公司与房*、梁*之间的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故鼎**公司与房*、梁*于2008年4月15日签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。

三、关于鼎**公司要求沪**司、房*、梁*返还工程款60,986元的问题。首先，《建筑装饰工程施工合同》无效，鼎**公司应返还因无效合同取得的财产，梁*已进行施工，鼎**公司应进行折价补偿，造价的计算参照合同的约定。合同约定系争工程造价为单价固定，工程量按实结算。梁*撤场后，鼎**公司及梁*对梁*完成的施工量未进行结算。其次，梁*对鼎**公司单方委托上海上**有限公司出具的梁*完成施工量的造价结论不予认可。第三，鼎**公司虽对梁*完工后的施工现场进行了公证，但因保全证据公证书中仅有施工现场的若干张照片，无法通过数张照片审核出梁*完成的施工量。第四，鼎**公司及沪**司、房*、梁*均坚持不同意申请审计。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现鼎**公司未举证证明梁*完成工程量的造价。第五，梁*撤离施工现场，鼎**公司经公证后已委托案外人上海超想室内**限公司完成施工，公证书确认的施工现场不复存在。第六，合同中约定双方均可采购建材，鼎**公司主张代付材料款271,634.2元，但未提供相应材料的签收交接凭证，双方均未举证证明建材是其提供。第七，鼎**公司自认移交给沪**司驻工地代表梁*材料工具费60,642.5元是其自行估算的价格，梁*对上述价格不予认可。综上，对鼎**公司要求沪**司、房*、梁*返还工程款60,986元的诉讼请求，法院难以支持。

四、关于鼎**公司要求的整改工程损失35,830元问题。首先，沪**司、房*、梁*在原审审理中对鼎**公司单方委托上海同**有限公司出具的装饰工程质量检测报告不予认可。其次，梁*撤离施工现场，鼎**公司经公证后已委托案外人上海超想室内**限公司修复整改完毕，公证书确认的施工现场不复存在，无法在案件审理过程中进行质量鉴定。第三，鼎**公司无其他证据证明施工存在质量问题。第四，鼎**公司无证据证明系争工程存在质量问题的原因。第五，鼎**公司在委托案外人进行修复整改前未履行通知义务及征得施工方同意。第六，因案外人已修复整改完毕，施工现场不复存在，无法通过评估估算修复费用，法院无法确认鼎**公司主张的修复整改费用的合理性。综上，鼎**公司要求沪**司、房*、梁*赔偿修复整改工程发生的损失35,830元的诉讼请求，法院难以支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于二Ｏ一Ｏ年五月五日作出判决：一、上海**公司与房*、梁*于2008年4月15日签订的《建筑装饰工程施工合同》无效；二、驳回上海**公司的全部诉讼请求。本案受理费人民币2,220元，公告费人民币300元，上述共计人民币2,520元，由上海**公司负担。

判决后，鼎**公司不服，上诉于本院，诉称：1、鼎**公司系与沪**司签订施工合同，因此合同相对方是沪**司，对印章进行司法鉴定是沪**司单方面委托惠**出所进行的，因印章比对不具有唯一性，因此不能单以鉴定书认定沪**司不是合同的相对方；房*虽然自认用私刻的印章签订施工合同，但是亦不能简单排除沪**司就不是施工合同的相对方；鼎**公司向沪**司所发的信函均有沪**司工作人员签收，并且沪**司还作出回复，因此沪**司对涉案工程完全知晓并且认可沪**司为合同主体。原审法院对施工合同的主体以及效力的认定是错误的。2、上诉人已经提供公证书、检测报告、审价报告等，足以证明被上诉人的实际施工情况，而且这些证据具有公信力，应该被采信，并且应按照上述结论进行结算。原审法院对这些证据均不予认定，显然不合法。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。

被上诉人沪**司辩称：沪**司没有与上诉人签订过施工合同，沪**司在知道有人私刻公司的公章后已向惠**出所报案，印章的鉴定结论也证明施工合同上的章不是沪**司的公章；另外，沪**司也没有收到上诉人的函件，上诉人提供的函件签收人不是沪**司的人员。原审认定正确，请求二审法院维持。

房*辩称：梁*是上诉人装修现场的实际施工人，因上诉人要求与沪**司签订施工合同，在梁*的要求下，其使用私刻的沪**司公章盖在施工合同上，房*不是施工合同的相对方，因此不应承担责任。

梁*辩称：鼎**公司提供的公证书、检测报告和审价报告均系单方行为，并未得到梁*的确认，而且与梁*实际施工的工程量相比相差较大，梁*不予认可。鼎**公司提出的施工质量问题也没有依据，梁*也不予认可，鼎**公司提供的上述证据不能作为双方的结算依据。由于鼎**公司没有及时支付梁*工资，梁*多次催讨，并且发生纠纷，鼎**公司将梁*及手下工人赶出现场，所有材料和工具均留在施工现场，双方没有对已完工程量进行过确认。不同意鼎**公司的上诉请求，故请求二审法院维持原判。

本院查明

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院另查明，鼎**公司于2008年9月16日向沪**司发出《工程质量限期整改之通知函》；于2008年9月19日向沪**司发出《影响工程结算进度之情况通报》。之后，鼎**公司收到沪**司的两份回函。一份是以沪**司的名义于2008年9月18日发给鼎**公司，称收到鼎**公司邮寄的信件，并回复如下：1、整改任务由承建你公司的项目部负责；2、我公司现在还没有收到**公司的任何工程款。回函使用的是沪**司质安专用章。另一份是以沪**司鼎茂兴工程项目部的名义于2008年9月23日发给鼎**公司，称收到鼎**公司9月16日“限期整改通知函及相关图文资料”以及9月19日发出的“影响结算进度通报”，沪**司收阅，并由公司的质安部门签发“回复意见”，一并转至本工程部，回复意见如下：1、**公司于08年8月22日在工程未竣工交付的情况下，要求我公司施工部停工清场，为此我项目部按**公司意见将已完成的工程量计算为依据，向**公司提交工程结算清单，并于8月27日提交**公司审核，至今无任何回复。2、**公司在未竣工的工程上提出“要求限期整改或整改部分是全部扣除？还是部分扣除”通知函及情况通报，我公司认为有欠妥当及结算诚意。3、针对上述第二条，我公司曾派相关人员于08年9月2日及9月12日与**公司现场代表先后都有文字记录及处理意见说明。回函使用的是沪**司项目专用章。

本院认为

本院认为，关于被上诉人沪**司是否为装饰施工合同的相对方问题，根据查明的事实，有鼎**公司与沪**司之间签订的施工合同，虽然合同中所盖的“沪**司章”非沪**司公章已经得到盖章行为人、房*的确认，且房*承认系经梁*委托用其私刻的“沪**司章”私盖，故房*不是合同相对人；另外依据司法鉴定结论，也佐证了施工合同中的“沪**司章”非沪**司的公章；但是，根据鼎**公司在原审中提供的其向沪**司发出两份工程质量限期整改之情况通报，梁*认可已经收到，且称系由沪**司人员转到其手中，梁*的陈述可以佐证沪**司对梁*以沪**司名义承接项目没有异议；另外，鼎**公司还在原审中提供了其向沪**司发出整改通知函后沪**司邮寄的两份回函，回函内容中沪**司确认收到整改通知并进行了回复，进一步佐证了沪**司对梁*以沪**司名义施工知晓并予以确认之事实，且沪**司对该份施工合同中“沪**司章”提出异议是在鼎**公司向法院起诉追究其责任后，故存在逃避责任承担的可能，鉴于沪**司在梁*施工期间的行为足以使鼎**公司相信梁*代表沪**司进行施工，从而相信该份施工合同系其与沪**司之间签订，故可以认定沪**司为施工合同的相对方，其应对梁*的施工行为承担民事责任。沪**司以施工合同中的“沪**司章”非沪**司公章为由，否认其为该装修项目的施工主体，本院不予采信。对上诉人鼎**公司要求认定被上诉人沪**司系施工合同的相对方之主张，本院予以采信。基于沪**司具有施工资质，故该份施工合同可以认定有效。原审法院在对沪**司的施工主体资格以及合同效力问题上的认定欠妥，本院予以纠正。

关于上诉人鼎**公司对梁*施工部分的装修款项的结算问题。虽然上诉人鼎**公司在原审中提供了公证书、检测报告以及审价报告，但实际施工人梁*不予确认；另外，梁*在未全部装修完毕时因双方发生纠纷而退场，双方未进行施工现场交接，故无法确定施工界面，且现场已经重新进行了装修，当时的现场情况也已经无法确定，故上诉人鼎**公司依据上述证据主张与沪**司进行结算，依据并不充分。对上诉人鼎**公司要求合同相对方沪**司、合同签订人房*、实际施工人梁*返还多付工程款及赔偿施工质量损失的上诉请求，本院难以支持。原审法院对此认定尚无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市浦东新区人民法院（2009）浦*一（民）初字第6580号民事判决第二项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院（2009）浦*一（民）初字第6580号民事判决第一项。

上诉案件受理费人民币2,220元，由上诉人上海**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年八月二十日