杨**与中国电**电信公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人原湖南**限公司，现中国电**湖**公司（以下简称电信湖**公司）与被上诉人杨**、原审被告中国电**电信公司（以下简称湖南省电信）因著作权纠纷一案，电信湖**公司曾就管辖问题向承德**民法院提出异议，该院作出（2005）承民初字第86号民事裁定认为，该院对本案享有有管辖权。电信湖**公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2006）冀**终字第7号民事裁定，裁定驳回电信湖**公司上诉，维持原裁定。现电信湖**公司不服承德**民法院（2008）承民初字第57号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年3月31日受理后依法组成合议庭，于5月12日公开开庭审理了本案。上诉人电信湖**公司的委托代理人余柯、李**，被上诉人杨**的委托代理人张*到庭参加了诉讼。刘**经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审主要查明，2005年4月被告刘**在市场上购买了湖南**公司电话卡。电话卡为2002年4月制作，卡号为XT－4(4－2)、XT－4(4－2)（重复）、XT－4(4－3)、XT－4(4－4)。电话卡的正面和原告创作的四幅工笔画《箜篌图》、《抚琴图》、《阮韵图》、《笙韵图》相同，被告刘**购买后在自己开办的商店进行销售。这四幅工笔画确为原告刘**创作，被告所属湘**公司将这四幅工笔画制作成电话卡，并在市场上进行销售。湖南**限公司现更名为电信湖南分公司，属上市公司，湖**电信属非上市公司，系一个公司两个名称。另查明，原告调取证据发生费用1600元，律师代理费用发票为48600元。

一审法院认为

原审法院认为，被告湖南**潭分公司未经著作权人杨**许可，将原告创作的四幅作品制作成电话卡，进行了修改并在市场上销售，侵犯了原告的著作权，应承担侵权责任，给原告造成了损害应当进行赔偿。由于被告的营利具体数额无法计算，应根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款，在50万元以下进行赔偿。原告要求赔偿其他部分理由不充分，不予支持。第一、二被告提出的其四张电话卡不是本公司制作，由于提供不出充足证据予以证实，其理由不成立。被告刘**以营利为目的，擅自在自己的商店进行销售，属侵犯原告著作权的行为，应停止销售，公开向原告赔礼道歉，本诉讼过程中原告申请撤回对被告郑**的起诉，本院准许。故依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条(三)、(七)项，第四十八条之规定，判决如下：一、被告**有限公司(现为中国**限公司湖南分公司)赔偿原告杨**四幅人物工笔画损失人民币80000.00元。赔偿调取证据费1600.00元，诉讼代理费40000.00元，判决生效后十日内一次性付清，并于判决生效后十日内在中国《法制报》上公开赔礼道歉；二、免除被告湖**信公司的赔偿责任；三、被告刘**于判决生效后十日内向原告赔礼道歉，停止销售该侵权电话卡；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费27000.00元，原告承担5000.00元，被告**有限公司(现为电信湖南分公司)承担19000.00元，刘**承担3000.00元。

电信湖南分公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审法院回避上诉人关于诉讼时效的抗辩，是故意遗漏当事人的主张。被控侵权卡的发行时间为2002年4月，杨**2005年5月26日提起诉讼，已超诉讼时效。二、原审判决认定事实错误，上诉人通过认真细致的核实，从来没有发行过标有“湘潭电信分公司”的电话卡，也没有实施侵犯被上诉人著作权的行为。一审判决书把“湘潭电信分公司”当作“湘**电信分公司”而要求上诉人承担责任，纯属张冠李戴，与事实不符。在2001年5月份，湘**电信分公司制作发行的与所谓侵权卡编号一致的XT－4的201卡的图样是对5.17世界电信日的宣传图片，根本不是被上诉人所出示的《箜篌图》、《抚琴图》、《阮韵图》、《笙韵图》。也不可能一个编号发行两套不同的电话卡，上诉人不存在侵犯被上诉人著作权的事实。三、一审判决诉讼主体错误，上诉人不是本案适格的诉讼主体，不应当承担任何责任。一审判决书提到了湖南**限公司、中国电**电信公司以及中国**限公司湖南分公司，这三个公司都是办理了营业执照的机构，成立的时间、经济性质和经营范围都不一样，而一审判决混为一谈，认为“湖南**限公司更名为中国**限公司湖南分公司，属上市公司，中国电**电信公司属非上市公司，系一个公司的两个名称”，这种认识显属错误。四、杨**所主张的著作权缺乏证明力。五、原审法院认定杨**的诉讼代理费为4万元缺乏事实依据。六、杨**放弃对网上售卡人郑**的追究，人为切断查清事实的道路。七、一审判决上诉人公开赔礼道歉于法无据，在本案中，即使存在侵权也只是侵犯了财产权利，不涉及人身权利，因此，在报纸上公开赔礼道歉没有事实和法律依据。

本院查明

本院查明，杨**的代理人张*于2005年5月25日与承德市公证处人员到承德市双桥区“绿色批发商店”购得涉案的中国电信201电话卡一套四张，卡的正面图案按照XT－4(4－1)、XT－4(4－2)、XT－4(4－3)、XT－4(4－4)的顺序，分别是《嫦*奏竖琴》、《嫦*奏琵琶》、《嫦*奏古筝》、《嫦*奏笙》，背面对应的卡号分别为273235559436、273235668163、273235744554、273235820525。印制时间为2002年4月，印制单位是湘潭电信分公司。

本院认为

本院认为，关于诉讼时效问题，电信湖南分公司主张应当从被控侵权卡发行之日的2002年4月开始计算诉讼时效。但问题是涉案电话卡属于湘潭电信分公司印制，它具有一定的区域性，电信湖南分公司无证据显示该卡在印制后马上即流入外地市场，也无证据显示杨**在公证购卡前即已知晓涉案电话卡存在。因此，本案中判断杨**知道或应当知道侵权存在的时间，即诉讼时效应的起算应当从其公证购买涉案电话卡之日起算诉讼时效，其起诉未超过法定期间。

关于诉讼主体问题，从原审庭审笔录看，电信湖南分公司自认中**集团在2004年上市时，将整个集团分为两个部分，非上市公司叫湖**电信，上市公司的部分资产在2008年1月28日由电信湖南分公司接收。在2008年1月11日的《湖南日报》公告栏中，明确公告中国**限公司吸收合并湖**电信有限公司，该公司将注销，其债权、债务均由中国**限公司承继。因此，杨**以电信湖南分公司为被告，原审以电信湖南分公司为被诉主体审理本案并无不当。

依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对于自己的主张应当提供证据加以证明。杨**拥有天津市相关行政机关颁发的《嫦*奏竖琴》、《嫦*奏琵琶》、《嫦*奏古筝》、《嫦*奏笙》工笔人物画美术作品的著作权证书，是这些美术作品的著作权人，享有《著作权法》规定的复制权及署名权，未经其许可他人不能擅自在其它载体上复制这些作品。从举证责任的角度上看，当其看到涉案的电话卡上印制了其四副作品，且印制单位为湘**分公司后，自然会将涉案电话卡与相关电信公司联系到一起。其根据涉案的电话卡印制单位为湘**分公司这一线索，主张电信湖南分公司、湖**电信承担法律责任，其举证责任即已完成。电信湖南分公司称其与湘**分公司无关，该公司不是其下属单位湘潭**公司，湘潭**公司也未印制涉案电话卡。该主张应当提供国家相关行政机关批准其在涉案卡印制年份所印制的所有中国电信201电话卡的序号作为证据，并提供涉案电话卡为他人非法印制的证据予以证明。但电信湖南分公司未提供证据证明上述问题，仅向法院提交与涉案电话卡同期的志号为XT－4(2－1)、XT－4(2－2)两张与涉案卡不同图片的电话卡，用以证明涉案电话卡不真实。但该证据不具有排他性，不能排除在举证的两张卡之外，被控侵权人仍有印制涉案电话卡的事实存在。原审认定涉案的电话卡为电信湖南分公司、湖**电信的下属单位印制，由电信湖南分公司作为义务主体承担法律责任并无不当。另外，杨**作为原审原告，有权处分诉权，对于网上售卡人郑**放弃其承担赔偿责任，属于杨**对诉权的处分，未影响本案事实的认定，法院不应予以干涉。

至于侵权的赔偿数额问题，电**分公司在其补充上诉中仅就律师费的数额提出明确的上诉主张，认为费用不合理，因此，本院仅就该部分数额予以审查。由于本案侵权行为仅涉及未经授权非法复制及未在涉案电话卡上署名问题，在复制环节里又涉及涉案电话卡对原工笔画作品未整体复制，破坏了原作品完整性的问题。但这些在复制中产生问题，无证据显示已影响到四副工笔画原作品的价值。因此，杨**因电**分公司非法复制行为主张160余万元的损失，显然是未分清复制行为产生的经济利益与原作品价值之间的区别。相关的律师费用，是建立在160余万元诉讼请求的基础之上，如果把这部分因主张权利不当产生的费用由电**分公司承担，显然不尽合理，应当由其自行承担，本院酌定由电**分公司承担一万元律师费用比较适当。另外，原审判决电**分公司赔偿杨**四幅人物工笔画损失人民币8万元，赔偿调取证据费1600元应予维持。上述费用合计91600元。

关于电信湖南分公司是否应向杨**赔礼道歉的问题，因杨**无证据显示电信湖南分公司未完整复制绘画作品及在画作上未署名的行为给其作品造成了侵害，或者给绘画者本人的声誉带来了贬损，所以原审判决电信湖南分公司向杨**赔礼道歉不当，应予撤销。

在本院庭审中，电**分公司还主张杨**购卡的公证日期为周日，属于法定休息日，不应有公事活动，因此公证程序不合法。但公证作为法定证据，影响其效力的条件也应是法定的，法律并无周日作出的公证无效的规定，所以电**分公司的主张本院不予支持。

综上，电信湖南分公司有关律师代理费过高、不应赔礼道歉的上诉理由，本院予以支持，其他上诉理由本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销承德**民法院（2008）承民初字第57号民事判决；

二、中国电**湖南分公司在本判决生效后十日内赔偿杨**各项损失91600元；

三、刘**立即停止销售涉案侵权的电话卡；

四、驳回杨**其他诉讼请求。

一审案件受理费27000元，按原判决执行。二审案件受理费27000元，由电信湖南分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日