浙江贝**责任公司与桐乡市**限责任公司知识产权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江贝**责任公司（以下简称贝**司）、桐乡市**限责任公司（以下简称德**司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省**民法院（2009）浙杭知初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月12日立案后依法组成合议庭，并于2012年11月13日公开开庭审理了本案。贝**司委托代理人杜*、谢**，德**司法定代表人关铁，委托代理人祝**、关**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

关铁于1998年5月29日向国家知识产权局提出名称为“奥贝体锻钢辙叉心”的实用新型专利申请，并于1999年8月11日获得授权公告，专利号为ZL9820××××.X。2003年9月19日，关铁与贝**司就ZL9820××××.X号专利达成转让协议，约定：贝**司出资157.5万元向关铁购买该项专利，关铁将所得款项作为原始股本参股。关铁与贝**司于同年12月5日向国家知识产权局办理了专利权转让登记。贝**司成为专利号为ZL9820××××.X的“奥贝体锻钢辙叉心”实用新型专利的权利人，该专利的独立权利要求为：一种奥贝体锻钢辙叉心，包括有尖端和跟端两个部分，其特征是：该辙叉心的尖端部主体呈一楔形，其楔形体的两侧上部分别加工成与铁路车辆车轮踏轨缘形状相吻合的凹曲线形，在楔形体的侧向设置有两端分别带沉槽的螺栓孔；该辙叉心的跟端部主体呈在一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角的梯形凸台结构，其凸台形状与钢轨轨腰部形状相吻合，其高度于尖端部与跟端部相接点处由零开始过渡到钢轨轨腭的宽度后形成等高段，在跟端部的侧向设置有装配用螺栓孔。2008年7月25日，河南省商丘市睢阳公证处公证人员、郑州**州桥工段伊*线路车间和贝**司的工作人员一起来到商丘火车南站南头18号道岔处，看到该处安装有德**司生产的合金钢组合辙叉（拼装式合金钢辙叉编号为：0612－269），公证处的工作人员对该辙叉进行了拍照，并制作了现场记录一份。同年9月29日，河南省商丘市睢阳公证处公证人员和贝**司的委托代理人一起来到郑州**工区料场。根据郑**路局出具的《分配（调拨）通知单》和郑州**州桥工段出具的收款《收据》，通过郑州桥工段伊*车间商南保养工区工作人员将放置于商南工区料场地上的拼装式合金钢辙叉（由德**司生产，编号：0612－269）吊装在货车内，公证人员对该物品加封了封贴，并进行了现场拍照，制作了《现场记录》一份。经比对，被控侵权产品除了在尖端部楔形体结构的前方具有多出的前突部分和跟端部的不等厚板直接呈“V”字形，并非呈中部两侧内凹的“X”形之外，其余技术特征与专利一致。

德**司的经营期限从2004年6月28日开始，注册资本为200万元，经营范围包括铁路辙叉器材、通用机械设备的生产销售。

2009年1月8日，贝**司以德**司在市场上销售侵犯其涉案专利权的辙叉为由，向原审法院起诉，请求判令德**司：1.赔偿涉案专利权存续期间经济损失1181.25万元；2.承担本案所有诉讼费用。

被上诉人辩称

德**司辩称：其公司拥有独立知识产权的产品，结构和原理以及关键的技术点均与涉案专利不同，并不存在被诉侵权行为，且贝**司所称其公司销售及获利的数据并非事实，请求驳回贝**司的诉讼请求。

原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正，下同）第四十二条之规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”。故**公司拥有的专利号为ZL9820××××.X的“奥贝体锻钢辙叉心”实用新型专利权有效期为1998年5月29日至2008年5月29日，其间已履行了缴纳专利年费的义务，在该期间内应受国家法律的保护。贝**司对本案专利保护期间的专利侵权行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或个人未经权利人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。本案中，德**司认可生产并销售了被控侵权产品。因此，本案的焦点为：1.被控侵权产品是否落入贝**司专利保护范围；2.关于赔偿数额的计算。

针对焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。经现场勘验，双方当事人均确认经公证的被控侵权产品作为比对基础。经比对，贝*公司认为被控产品落入了其专利的保护范围；德**司认为被控产品的特征与贝*公司的专利具有如下区别：1.被控侵权产品并非奥贝体材质；2.整体结构上，被控侵权产品有四部分，贝*公司专利只有尖端和跟端两部分；3.被控侵权产品不具有“主体呈在一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角的梯形凸台结构”。该院认为：针对区别1，德**司自己认可被控侵权产品是以其法定代表人关铁所拥有的专利号为ZL0325××××.8的“锻制合金钢辙叉心”制造。该实用新型的目的在于对本案专利奥贝体锻钢辙叉心的结构进行改进，因此可以认定被控侵权产品在材质上并未有变化。并且，专利独立权利要求序言部分“一种奥贝体锻钢辙叉心”的叙述，是对于材料的限定，不属于实用新型专利保护的客体。针对区别2，本专利的独立权利要求中，对于主体呈一楔形的具体结构和形状没有进行定义，从整体来看，被控侵权产品的主体仍然呈一楔形。即使如德**司所述，被控侵权产品在尖端部楔形体结构的前方具有的前突部分是另外的支承段，该支承段是在楔形体结构之上增加了一段，属于增加的技术特征。根据专利侵权判断的全面覆盖原则，被控侵权产品所增加的技术特征缩小了其技术方案的范围，因此不影响其是否落入专利保护范围的判断。针对区别3，结合专利的权利要求、说明书和附图，专利中跟端部的带有圆角的梯形凸台结构是和钢轨轨腰部形状相吻合，其高度是从尖端部和跟端部连接点开始由零至钢轨轨腭宽度，因此梯形凸台结构应是指位于跟端部侧面，其所谓的梯形凸台从零逐渐增高至轨腭宽度的高度应是侧面的宽度。经过比对，被控侵权产品的不等厚板的两侧具有高度从零逐渐增加的圆角梯形凸台结构。虽然被控侵权产品中的不等厚板直接呈“V”字形，并非呈中部两侧内凹的“X”形，但是去掉该不等厚板“V”形结构下方的引导段，不影响该不等厚板的引导作用，被控侵权产品以直接呈“V”字形这一基本相同的手段，实现在其两侧设置梯形凸台的基本相同功能，达到基本相同的效果，本领域的普通技术人员对于该手段无需经过创造性劳动就能够联想到。综上，原审法院认为，被控侵权产品的技术特征落入了独立权利要求的保护范围。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、二十一条之规定，贝*公司提出的要求德**司赔偿损失的请求正当，该院予以支持。

针对焦点2，根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定。”最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。”本案中，贝**司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。据此，该院综合考虑各种因素，包括侵权产品的具体时间及其生产销售时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，原审法院于2010年12月6日判决：一、盛铁公司赔偿贝**司经济损失40万元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回贝**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92675元，财产保全费5000元，共计97675元，由贝**司负担47183.5元，德**司负担50491.5元。

宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。

贝**司上诉称：其在原审中提交的德**司销售业绩证明了德**司在2005年7月22日至2007年11月29日生产、销售侵权产品的事实，原审判赔数额明显偏低，请求本院改判支持其全部诉讼请求。

德**司上诉称：1.其在原审中提交的实用新型专利证书（第639092号）、权利要求书、专利说明书和附图以及铁道**究院出具的研究报告等证据证明涉案专利的关键性技术点为V字形结构，被诉侵权产品是按照关铁所拥有的专利而生产的专利产品，并不构成侵权；原审判决以前述证据缺乏真实性、关联性为由不予采信，属认定证据错误。2.原审法院未就涉案专利权利要求中记载的全部必要技术特征与被诉侵权产品的技术特征进行逐一比对，在没有任何证据材料或专业报告佐证的情形下即认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，属认定事实错误。3.原判确定的赔偿额缺乏事实与法律依据。德**司据此请求本院撤销原判，驳回贝**司全部诉讼请求。

针对贝**司上诉理由与请求，德**司辩称其未实施被诉侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。

针对德**司上诉理由与请求，贝**司辩称原判认定被诉侵权产品落入涉案专利独立权利要求的保护范围准确，请求驳回德**司的上诉请求。

本案二审中，德**司没有提供新的证据。**公司提供了以下证据：证据一、沈**路局沈铁物招（2009）－1124号投标文件；证据二、贝**司2006年度合金钢辙叉每组成本分析表；证据三、贝**司合金钢组合辙叉买卖合同；证据四、贝**司钢轨购销合同。上述证据拟证明德**司生产、销售被诉侵权产品的侵权获利事实。

德**司经庭审质证认为，证据一为非公开的投标文件，形成于涉案专利权终止之后，与本案缺乏关联性；证据二、三、四均系贝**司单方证据，没有其他客观证据佐证，不应予以采信。

本院认为

本院认为，贝**司提供的上述证据一形成于涉案专利权终止之后，证据二、三、四系贝**司单方证据，没有其他客观证据佐证，且前述证据涉及的产品无法确定与本案被诉侵权产品完全相同，故尚不足以明确证明德**司生产、销售被诉侵权产品获利的情况，不予采信。

2011年3月29日，本院组织贝**司与德**司进行庭前质证。同年4月21日，又组织贝**司与德**司对存放于杭**公司厂房内的被诉侵权产品进行现场比对勘验。同年5月30日，应德**司申请，本院就双方针对被诉侵权产品与涉案专利独立权利要求记载的技术特征比对所存在的争议提交司法鉴定。同年6月9日，本院委托上海**服务中心就被控侵权的辙叉心产品与钢轨轨腭相连接的工作原理、贝**司文件的辙叉心与钢轨轨腭相连接的工作原理、被诉侵权的辙叉心产品导向段的1：3斜面的处理方法和工作方法，结合双方当事人存在的如下技术比对争议进行司法鉴定：1.被控侵权的辙叉心产品的镶嵌段和导向段是否具有“主体呈在一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角的梯形凸台结构”；2.被控侵权的辙叉心产品导向段的1：3斜面与专利公告文件中的“梯形凸台”结构的工作原理是否相同，如若不同，其区别何在；3.被控侵权的辙叉心产品镶嵌段和导向段的1：3斜面及其侧面是否“与钢轨轨腭形状相吻合”；4.被控侵权的辙叉心产品是否具有专利公告文件所述的“（梯形凸台）高度于尖端部与跟端部相接点处由零开始过渡到钢轨轨腭的宽度后形成等高段；5.被控侵权的辙叉心产品在导向段的斜面的高度是否形成等高；其高度是否和一般钢轨轨腭（即没有经过加工处理的钢轨轨腭）的宽度一致；6.被控侵权的辙叉心产品与涉案专利的技术特征在手段、功能和效果上的具体区别和相同之处。

2012年10月18日，上海**服务中心出具沪科**务中心（2011）鉴字第18号技术鉴定报告书，鉴定意见和结论如下：

（一）关于委托方的鉴定要求

1.被诉侵权的辙叉心产品与钢轨轨腭相连接的工作原理

被诉侵权的辙叉心产品与钢轨轨腭相连接的工作原理是：被诉侵权的辙叉心产品跟端部位的两个侧面有与钢轨轨腭和轨底上斜面相吻合的曲面，在辙叉心跟端部位与连接钢轨拼装组合时两个侧面的上下部分可以分别与钢轨轨腭和轨底上斜面有较好的嵌合，在紧固螺栓作用下，辙叉心跟端与叉跟钢轨能较好的相连，形成整体。

2.贝**司文件的辙叉心与钢轨轨腭相连接的工作原理

贝**司名称为“奥贝体锻钢辙叉心”实用新型专利（专利号：ZL9820××××.X）的专利文件中描述的辙叉心与钢轨轨腭相连接的工作原理为：辙叉心跟端两个侧面有带园角的梯形凸台结构，形状与钢轨轨腰部份形状相吻合，主要在轨腭和轨底上斜面，在紧固螺栓作用下辙叉心跟端与叉跟钢轨能较好的相连，并通过辙叉心跟端中的两侧沿着长度方向内凹的不平等厚板，增加辙叉心与连接钢轨的整体稳定。

3.被诉侵权的辙叉心产品导向段的1：3斜面的处理方法和工作方法

委托方提供的相关专利文件中未涉及被控侵权的辙叉心产品跟端导向段的1：3斜面。通过对贝**司与德**司听证内容的分析及参阅有关的技术资料，鉴定认为：被控侵权的辙叉心产品跟端导向段两个分别与钢轨轨腭和轨底上斜面相接触的侧面存在1：3的斜面，对应60kg／m的钢轨中轨腭和轨底上斜面主体也是1：3（不同的钢轨型号该比例会有所不同）；对辙叉心斜面进行1：3处理的目的是：保证辙叉心产品跟端导向段两个与连接钢轨轨腭和轨底上斜面相接触的斜面与对应的连接钢轨更好地吻合，以增强它们连接的密贴性和整体性，这也是保证辙叉心产品的跟端导向段与钢轨有效连接固定的重要措施。

（二）关于委托方的具体鉴定事项

针对委托方的具体鉴定事项，鉴定意见如下：

1.被诉侵权的辙叉心产品的镶嵌段和导向段是否具有“主体呈在一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角的梯形凸台结构”？

依据对被诉侵权的辙叉心产品小样的勘查结果和结构特征的分析：该产品的整个跟端部分不全为梯形凸台结构，其镶嵌段呈不等厚板上两侧设置带有圆角（或类似圆角的曲面）的梯形凸台，导向段上部没有设置凸台或凸出结构，但导向段的主体部分仍呈“一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角”（或类似圆角的曲面）的结构。

2.被诉侵权的辙叉心产品导向段的1：3斜面与专利公告文件中的“梯形凸台”结构的工作原理是否相同，如若不同，其区别何在？

名称为“奥贝体锻钢辙叉心”实用新型专利（专利号：98205016.X）公告文件中的“梯形凸台”结构形状与钢轨轨腰部形状相吻合，钢轨轨腰部的轨腭和轨底上斜面主要部分是1：3斜面结构；被控侵权的辙叉心产品要保证跟端导向段与连接钢轨连接稳固，其重要部分也是1：3的斜面结构，因此被控侵权的辙叉心产品跟端导向段的1：3斜面与名称为“奥贝体锻钢辙叉心”实用新型专利（专利号：98205016.X）公告文件中的“梯形凸台”结构的工作原理相同。

3.被控侵权的辙叉心产品镶嵌段和导向段的1：3斜面及其侧面是否“与钢轨轨腭形状相吻合”？

60kg／m钢轨轨腭形状是由1：3斜面和半径为25mm的圆弧构成，其主体是1：3斜面，被控侵权的辙叉心产品镶嵌段和导向段的1：3斜面与钢轨轨腭形状主体相吻合；但依据对被控侵权的辙叉心产品小样的勘查结果，鉴定无法判断在圆弧处是否具有“与钢轨轨腭形状相吻合”的技术特征。

4.被控侵权的辙叉心产品是否具有专利公告文件所述的“（梯形凸台）高度于尖端部与跟端部相接点处由零开始过渡到钢轨轨腭的宽度后形成等高段”？

依据对被控侵权的辙叉心产品小样的勘查结果和结构特征分析：被控侵权的辙叉心产品具有名称为“奥贝体锻钢辙叉心”实用新型专利（专利号：98205016.X）公告文件所述的“（梯形凸台）高度于尖端部与跟端部相接点处由零开始过渡到钢轨轨腭的宽度后形成等高段”的技术特征。因为，依据辙叉心跟端与所连接的钢轨受力的合理性分析，根端部相接点处由零开始过渡到钢轨轨腭的宽度后形成等高段结构是比较合理的，参考名称为“锻制合金钢辙叉心”实用新型专利（专利号：03258168.8）《说明书》第5页中“导向段的侧向斜面夹角与辙叉角度相同”的描述，可判断被控侵权的辙叉心产品在导向段的斜面高度一定范围内具有等高的技术特征。

5.被控侵权的辙叉心产品在导向段的斜面的高度是否形成等高？其高度是否和一般钢轨轨腭（即没有经过加工处理的钢轨轨腭）的宽度一致？

依据对被诉侵权的辙叉心产品小样的勘查结果，以及从辙叉心产品与钢轨轨腭相连接的工作原理和被控侵权的辙叉心产品小样的结构特征分析，在导向段的斜面的高度形成等高结构对辙叉心和连接钢轨的有效结合是有益的，参考名称为“锻制合金钢辙叉心”实用新型专利（专利号：03258168.8）《说明书》第5页中“导向段的侧向斜面夹角与辙叉角度相同”的描述，可判断被控侵权的辙叉心产品在导向段的斜面高度一定范围内具有等高的技术特征。其高度和一般钢轨轨腭（即没有经过加工处理的钢轨轨腭）的宽度应一致。如果高度变小，它们之间的连接强度由于导向轨的上下侧面与连接钢轨轨腭及轨底上面的接触面减小会受到削弱；反之，它们之间的接触密贴性会受到一定影响。如果它们之间是等高的话，其高度应和钢轨轨腭的宽度一致或略小于其宽度，不能大于其宽度，以保证其密贴性。如果在产品中要对钢轨轨腭进行加工，应以加工后的宽度为准。

6.被控侵权的辙叉心产品与涉案专利的技术特征在手段、功能和效果上的具体区别和相同之处。

被诉侵权的辙叉心产品的技术特征在手段上主要依靠导向段的斜面与连接钢轨轨腭及轨底上面的接触，通过紧固螺栓作用产生摩擦力形成一个整体；而涉案名称为“奥贝体锻钢辙叉心”实用新型专利（专利号：98205016.X）的必要技术特征是：“在楔形体的侧向设置有两端分别带沉槽的螺栓孔，该辙叉心的跟端部主体呈在一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角的梯形凸台结构，其凸台形状与钢轨轨腰部形状相吻合”，通过紧固螺栓作用，使辙叉心与连接钢轨吻合密贴形成一体。因此，两者的技术特征在采用的手段上存在一定的区别，但是两者的功能相同，其效果基本相同。”

贝**司经庭审质证，对前述司法鉴定报告不持异议。

德**司经庭审质证对前述司法鉴定报告提出如下异议：1.鉴定报告确定“被诉侵权产品跟端部位的两个侧面有与钢轨轨腭和轨底上斜面相吻合的曲面。”但事实上被诉侵权产品心轨上的斜面和与之配合的钢轨上的斜面都是经加工而成的特定斜面，与钢轨轨腭和轨底上斜面形状没有必然联系，更不吻合。2.鉴定报告确定“辙叉心跟端两个侧面有带园角的梯形凸台结构，形状与钢轨轨腰部份形状相吻合，主要在轨腭和轨底上斜面。”但事实上轨腰不包括轨腭和轨底，因此不能得出“主要在轨腭和轨底上斜面”的结论。3.鉴定报告确定“被诉侵权的辙叉心产品跟端导向段两个分别与钢轨轨腭和轨底上斜面相接触的侧面存在1：3的斜面，对应60kg／m的钢轨中轨腭和轨底上斜面主体也是1：3（不同的钢轨型号该比例会有所不同）。”但事实上，被诉侵权产品心轨和钢轨之间的连接是通过分别位于心轨和钢轨上的，经特定加工而成的斜面，在螺栓拉紧下密贴来实现的，心轨斜面的形状与轨腭和轨底形状没有关系。4.鉴定报告确定被诉侵权的辙叉心产品“导向段的主体部分仍呈“一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角”（或类似圆角的曲面）的结构”与事实不符。5.鉴定报告确定“名称为“奥贝体锻钢辙叉心”实用新型专利（专利号：98205016.X）公告文件中的“梯形凸台”结构形状与钢轨轨腰部形状相吻合，钢轨轨腰部的轨腭和轨底上斜面主要部分是1：3斜面结构；”但事实上涉案专利文件载明的是与轨腰吻合，而不是与轨腭和轨底吻合。6.鉴定报告确定“被诉侵权的辙叉心产品的技术特征在手段上主要依靠导向段的斜面与连接钢轨轨腭及轨底上面的接触，通过紧固螺栓作用产生摩擦力形成一个整体；”但事实上被诉侵权产品心轨和钢轨之间的连接手段是依靠镶嵌段与导向段的斜面与连接钢轨轨腭部分的加工斜面和轨底的加工斜面接触，通过紧固螺栓作用产生磨合力形成整体。

针对德**司提出的前述异议，上海**服务中心指派该鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，并就异议作出如下综合释疑：1.涉案专利相应技术特征的目的是为了使辙叉心与连接钢轨在轨腭（即上部的下斜面）和轨底（即下部的上斜面）处接触和密贴，形成较好的整体性。而被诉侵权的辙叉心产品在连接钢轨和辙叉心的对应上、下斜面处分别进行加工，同时对部分型号产品改变原有连接钢轨斜面的角度，但是加工后的辙叉心与钢轨在对应的上、下斜面处是一样的斜面角度（如1：3）或者有部分相同段的角度及曲面，以及其他的角度，其目的是为了更好地接触（即使只有小段的接触）、密贴，形成整体，因此在作用上与上述专利的相应技术特征是一致的。2.涉案专利的《说明书》第2页第10-13行中对“相吻合”的必要特征作了如下解释：“……其凸台形状与钢轨轨腰部形状相吻合……，目的是使其与叉跟轨形成嵌合结构，用于传递垂直力，并保证与叉跟轨的正确位置”；而且该专利并未对轨腰部分及轨腭部分明确定义。同时，也注意到：虽然其他专业文献对“轨头、轨腰和轨底”有比较明确的定义和划分，但对“轨腭、轨腰”和“轨腭是否包括轨底上斜面”并没有严格的界面划分。涉案专利对“相吻合”的必要特征所作的“目的是使其与叉跟轨形成嵌合结构，用于传递垂直力，并保证与叉跟轨的正确位置”的解释中，“嵌合”就是指两者的“上、下斜面”要同时、分别接触，否则无法“传递垂直力”。从技术角度理解上述对该专利必要特征的解释，该专利中“钢轨轨腰部分”的技术特征包含了德**司自定义的“钢轨轨腭部分（含上、下斜面）”的技术特征【或述为：德**司自定义的“钢轨轨腭部分（含上、下斜面）”的技术特征与该专利中“钢轨轨腰部分”的技术特征一致】。《技术鉴定报告书》中回答委托方具体鉴定要求3的事项中也考虑了这一因素。3.：“吻合”并不一定代表密贴接触，其亦有可能相似或相近，但不一定全部密贴接触。这已由上述专利《说明书》中“其凸台形状与钢轨轨腰部分形状相吻合，……目的是使其与叉心跟轨形成嵌合结构，用于传递垂直力”的解释说明、及对委托方提供的检材“辙叉心产品小样”的勘查结果所确认。4.辙叉心与钢轨连接工作时，实际的“导向段”不是德**司所说的其辙叉心产品的凸台缺口（即低下去的）这一段，实际起作用的导向段是一个长度整体。

本院认为，上海**服务中心是经人民法院司法鉴定中心审核批准、列入最高人民法院司法鉴定人名册和最高人民法院司法技术专业机构名册的鉴定机构，该鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格。该中心在接受本院委托鉴定事项后，根据本院提供并经本案双方当事人确认的检材，通过召开技术听证会和技术鉴定会、查阅技术资料以及对相关检材进行勘验对比和分析等方式进行鉴定，之后经评议、审定最终出具了《技术鉴定报告书》。本院二审庭审中，该中心又指派鉴定人员出庭接受本案双方当事人的质询，就德**司对技术鉴定报告所提出的异议进行了全面的答疑。据此，上海**服务中心作出的《技术鉴定报告书》程序合法，鉴定依据充足，可以作为本案认定事实的证据。

二审查明的其他事实与原判认定事实一致。

综合本案双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审争议焦点为涉案被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围及德**司所应承担的赔偿额确定。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：“专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”

涉案专利独立权利要求的必要技术特征可分解为：其公知的必要技术特征为：A．一种奥贝体锻钢辙叉心；B.包括有尖端和跟端两个部分。其区别的必要技术特征为：C.该辙叉心的尖端部主体呈一楔形；D.其楔形体的两侧上部分别加工成与铁路车辆车轮踏轨缘形状相吻合的凹曲线形；E.在楔形体的侧向设置有两端分别带沉槽的螺栓孔；F.该辙叉心的跟端部主体呈在一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角的梯形凸台结构；G.其凸台形状与钢轨轨腰部形状相吻合；H.其高度于尖端部与跟端部相接点处由零开始过渡到钢轨轨腭的宽度后形成等高段；I.在跟端部的侧向设置有装配用螺栓孔。

经查，被诉侵权的辙叉心产品系锻钢辙叉心，与涉案专利的必要技术特征A基本相同；被诉侵权的辙叉心产品的结构都包括有尖端和跟端两个部分，与涉案专利的必要技术特征B相同；被诉侵权的辙叉心产品尖端部主体呈一楔形，与涉案专利的必要技术特征C相同；被诉侵权的辙叉心产品楔形体的两侧上部分别加工成与铁路车辆车轮踏面轮缘形状相吻合的凹曲线形，与涉案专利的必要技术特征D相同；被诉侵权的辙叉心产品在辙叉心楔形体的侧向设置有两端分别带沉槽的螺栓孔，与涉案专利的必要技术特征E相同；被诉侵权的辙叉心产品整个跟端部分不全为梯形凸台结构，其镶嵌段呈不等厚板上两侧设置带有圆角（或类似圆角的曲面）的梯形凸台，导向段上部没有设置凸台或凸出结构，但导向段的主体部分仍呈“一中部两侧内凹的不等厚板上两侧设置带有圆角”（或类似圆角的曲面）的结构。上述技术特征与涉案专利的必要技术特征F不完全相同，但功能相同，达到的技术效果基本相同，且是本领域的普通技术人员无需通过创造性的劳动就能够联想到的。被诉侵权的辙叉心产品轨腭部分相吻合，其要保证跟端导向段与连接钢轨连接稳固，其重要部分也是1：3的斜面结构，与涉案专利的必要技术特征G基本相同；被诉侵权的辙叉心产品跟端部分的高度于尖端部与跟端部相接点处由零开始过渡到钢轨轨腭的宽度后形成等高段，与涉案专利必要技术特征H相同；被诉侵权的辙叉心产品在跟端部分的侧向设置有装配用的螺栓孔，与涉案专利的必要技术特征I相同。综上，被诉侵权的辙叉心产品落入涉案专利的保护范围。德**司未经许可，生产、销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，应承担侵权的民事责任，其就此提出的上诉异议不能成立，不予支持。

关于原判确定的德**司赔偿数额，由于贝**司一、二审期间提供的证据所涉及的产品无法确定与本案被诉侵权产品完全相同，故不足以明确证明德**司生产、销售被诉侵权产品获利的情况。原审法院在综合考量德**司生产、销售被诉侵权产品时间、规模、范围、数额、侵权性质、涉案专利的授权时间等因素的基础上，依照《中华人民共和国专利法》第六十条、最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，按照法定赔偿的数额方式，酌情确定盛铁公司赔偿贝**司经济损失40万元并无不当。贝**司如另有证据可再行起诉索赔。贝**司与德**司就原判确定的德**司赔偿数额所提出的上诉异议均不能成立，不予支持。

综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，贝**司与德**司提出的上诉请求与理由不足，均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92675元，由贝**司负担44762元，德**司负担47913元。鉴定费70000元，由德**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年十一月二十日