上诉人周**与被上诉人**社有限公司健康权纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人周**与被上诉人**社有限公司（以下简称江峡旅行社）、原审第三人信达财产**江苏分公司（以下简称信**公司）健康权纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年5月26日作出（2013）鼓民初字第4532号民事判决，周**对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月22日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人周**及其委托代理人张*、被上诉人江峡旅行社的委托代理人陈**、原审第三人信**公司的委托代理人杨兴建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年7月16日，周**（甲方）与江峡旅行社（乙方）签订了《国内旅游组团标准合同》一份，合同约定：甲方参加由乙方提供的张家界双飞五日游，旅游费为1590元；关于保险情况，合同第一条第五款载明：人身意外伤害保险的保额为每人10万元，旅行社责任险的保额为每人10万元。合同签订当天周**向江峡旅行社交纳了旅游费1590元。7月27日周**随团从南京飞往张家界，7月28日，周**按照江峡旅行社的安排，参加了猛洞河漂流，在漂流过程中，周**右脚踝受伤，为此，带领周**旅行团旅游的当地导游将周**带到景区卫生站，卫生站对周**受伤部位进行了处理。此后，周**一直随团参加了所有剩余项目的旅游，7月31日在旅行团返回南京前，当地导游又带周**到张家**医院，对周**受伤部位进行了X线拍片检查，拍片显示周**：右侧胫骨中下段、腓骨下段陈旧性骨折……，右踝关节退变，右踝关节未见明显新鲜骨折征象。周**回到南京后，对脚伤进行了治疗。2013年6月26日，周**自行进行司法鉴定，鉴定结果显示周**构成九级伤残。

2013年7月18日，周**向原审法院起诉，要求江峡旅行社赔偿医疗费6156.9元、营养费900元、护理费3600元、误工费24940元、交通费2000元、残疾赔偿金178062元、司法鉴定费2360元、精神损害抚慰金15000元以上合计223018.69元，考虑损伤参与度因素，要求江峡旅行社赔偿总金额为209716.85元。江峡旅行社应诉后向原审法院申请追加信**公司参加诉讼，原审法院予以准许。江峡旅行社及信**公司对周**单方面委托进行司法鉴定的结论及周**的诉讼请求均不予认可。

另查，江峡旅行社已为周**实际购买了人身意外伤害险，保险人系中国太**份有限公司江苏分公司，保险期内周**遭受意外伤害而致残疾，可获赔保险金额最高为10万元。同时江峡旅行社作为投保人与信**公司签有“旅行社责任保险合同”，按合同约定，保险期间内，被保险人从事旅行社经营活动时，因过失造成被保险人人身损害和财产损失的，保险人承担相应赔付责任。本案周**受伤时间正处于上述两份保险合同的保险期内。审理期间经原审法院释*，周**明确表示要求由江峡旅行社承担侵权赔偿责任。

本院查明

周**为证明其因漂流而遭受了侵害，向法院提交了漂流的照片及其2012年5月10日的体检报告，报告显示周**的身体综合素质良好。对此，江峡旅行社及信**公司质证认为，照片上并无周**，而照片上的人脚均放在船内，这可以反证周**是因为将脚放在船外而在漂流时被擦伤；体检报告与本案无关联性。为证明江峡旅行社在履行合同过程中存在过错，周**向法庭提供了潘*、高*、单**、陆**等四人出庭作证。四位证人均系周**单位的同事，与周**一起参加了由江峡旅行社组团的张家界双飞五日游。四位证人均证明周**右脚是在漂流中受伤，其中单**、高*漂流时与周**在同一条船上，潘*、陆**对周**受伤的情况是听他人所述。对于周**右脚受伤后，为何不休息而是要继续旅游，证人潘*、高*均表示，周**在旅游的最后一天脚疼得比较厉害，向导游请过假。对于江峡旅行社是否事先向游客告知漂流的风险及相关注意事项，四位证人均表示江峡旅行社未作提示或告知，但同时也表示，因为对旅游团比较信任，自己未就旅游中相关的风险及注意事项主动向江峡旅行社或当地导游进行过咨询，也未注意观看景区的警示标志。对于以上证人证言，江峡旅行社认为，四位证人均是周**的同事，应周**要求而出庭作证，故与周**之间具有利害关系，且证人对于事实的陈述均不具有确定性，也无客观证据相印证，故对四位证人证言中否认江峡旅行社履行风险告知义务的内容不予认可。江峡旅行社表示，在此次旅游之前，江峡旅行社单位的领导专程到周**和四位证人所在学校，就旅游中的相关注意事项予以告知，并强调漂流有一定风险，在漂流时应特别小心。除此，在景区漂流点的各显著位置，均设有警示牌和“风险须知”字幕，向游客告知漂流风险和注意事项；旅游结束后，周**对江峡旅行社提供的旅游服务也是满意和认可的。为证明其主张，江峡旅行社向法院提交的证据如下：1、湘西猛**有限公司提交的书面证明，证明中表述：景区自开放以来，一直在各显著位置设立有漂流安全警示牌，告诉游客在漂流时“抓紧安全带，双脚夹紧船体，身体向船中心倾斜，保持平衡”等；2、风景区漂流入口处照片，显示在景区漂流入口处立有警示牌及漂流须知，对于漂流的相关注意事项予以了警示和告知；3、漂流时周**与其他成员合影的照片，证明其他成员均安然无恙，周**是因其自己不慎而受伤；4、湖南省旅游服务质量游客意见表两份，一份由周**填写，对于旅游服务涉及的行程景点、住宿、餐饮、车辆、购物娱乐及导游服务质量等各项事宜，周**评价均选择“好”；对于具体意见和建议，周**写明：“本人在猛洞河漂流脚部擦伤，导游已带到医院就诊，药费已付清，并送本人到机场，结束行程”。另一份由周**所在旅游团的代表兰**填写，其对旅游服务各事项的评价均选择“好”，在具体意见和建议中，其写明：“服务到位、周到。”对于江峡旅行社主张的事实及提交的证据材料，周**质证后表示，江峡旅行社事先未就漂流的风险及注意事项向周**进行告知，江峡旅行社提交的证明是风景区提供的，并不能证明江峡旅行社履行了合同义务；合影照片显示，漂流时游客是骑在漂流船上，一只脚只能放在船外，因此很容易发生撞伤；服务质量评价表是导游请游客填写的，一般情况下游客不可能写得太差，但这并不能证明江峡旅行社没有过错或过失，对于两份评价表的真实性、合法性均不予认可。信**公司对于周**提供的证人证言的质证意见与江峡旅某对于江峡旅行社提交的证据经质证认为，江峡旅行社的证据足以证明其已履行了合同义务，没有过错。

对于周**主张的九级伤残的后果，江峡旅行社及信**公司认为，周**是擅自委托进行的伤残鉴定，故对于周**主张的该后果不予认可，申请法院重新鉴定。原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对以下事项进行鉴定：周**的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限；周**本次受伤与伤残后果之间的因果关系；周**本次受伤与伤残后果之间的参与度情况。南京金陵司法鉴定所经鉴定出具了法医临床司法鉴定意见书，其鉴定意见认为：1、被鉴定人周**右踝关节创伤性关节炎构成九级伤残；2、周**误工期限以180日为宜；3、护理期限以60日为宜；4、周**营养期限以60日为宜；5、周**伤残结果与本次外伤存在因果关系，参与度考虑以45%至55%为宜。对以上鉴定意见，江峡旅行社及信**公司未提交书面异议，周**提交的书面异议认为，鉴定意见确定本次受伤与周**伤残后果之间的参与度为45%至55%不当，申请重新鉴定。原审法院将周**的书面异议交予鉴定机构，针对周**对参与度提出的异议，鉴定机构出具的答复函认为：周**既往损伤十分严重，经治疗功能虽已恢复，但右胫腓骨下端骨性结构已发生明显改变，“胫腓骨下端骨桥形成，踝关节欠光整，右踝关节退变”，而本次受伤较轻微，但考虑到关节炎是出现在二次损伤之后，因此给出参与度为45%至55%的意见。

周**主张的医疗费共计6156.69元。为此，周**提交了南**医院、江**医院、南**医院、上海**医院、南**总医院的费用票据、治疗病历，十二中费用明细查询表及南京**中学初中部医务室出具的证明。在医疗费票据和病历材料中，除南**总医院于2012年10月12日及11月16日的费用票据共计809元，有对应的病历及诊断记载，其它票据均无相应的病历记载及疾病诊断；十二中费用明细查询表系周**在学校报销的医疗费明细表，其中载明的就诊单位及时间均无相应的病历及诊断记录；学校医务室出具的证明表示：周**因治疗腿部外伤花费费用总计4846元，学校报销3634.4元，自负1211.6元。并注明费用明细详见上述费用明细查询表。江峡旅行社及信**公司对以上证据材料质证后共同认为，周**提供的费用票据，无相应的病历记载及诊断证明，且除南京市下关医院外，其余医院均不是周**的定点医院；学校出具的证明及费用明细表记载的费用均无相应的病历及票据相印证，无法确认其真实性和与本案的关联性，证明中表述的自负费用无客观证据相印证。综上，对于周**主张的医疗费均不予认可。

周**主张其误工费为24940元，为此周**提交了南京**中学初中部出具的证明五份、证人黄*的证言及周**某三份证明分别说明：1、周**因腿伤未能评上高级职称，高级职称与中级职称的工资每月相差378元，中级职称的月工资为5276元；2、周**因腿伤休假，每月被扣除奖励性绩效工资973元，自2012年9月1日起至2013年4月12日止；一学期内若病假累计达一个月，将另按规定扣除岗位津贴，岗位津贴每月为1960元；3、周**因病休而被扣除的岗位津贴为7381.9元；4、周**因腿伤被扣除多余绩效164元，被扣除交通费240元，被扣除读书费120元；5、周**误工损失的数额清单，但与前述证明数额存在差异。证人黄*系南京**中学初中部副校长，分管学校德育工作，其陈述：周**的工资系基础工资加1100元，周**休假期间减少的工资为19613元，学校职工均有工资单，工资均是打入职工银行卡中。对于周**休假前及休假期间工资的具体数额，证人未予明确。周**银行卡的交易明细反映，2013年1月至8月，周**每月均有4300余元工资入账，其它的收入情况不确定。对于自己的工资收入，周**当庭表示不明确，也未按法庭要求提交工资单。对周**提交的上述证据，江峡旅行社及信**公司认为，周**始终未向法庭提交工资单，直接证明其误工损失，学校出具的证明因无工资单或其它客观依据相印证，且对同一项损失的数额，各份证明存在差异，故上述证明的真实性均无法认定；黄*并不分管工资工作，其证言不具有证明力。综上，对周**误工损失的主张不予认可。

另周**主张营养费900元，护理费3600元、交通费2000元、残疾赔偿金178062元，鉴定费2360元、精神损害抚慰金15000元。为此周**提交了南京往返上海虹桥的车某两张，作为交通费依据，共计538元。对此，江峡旅行社及信**公司表示，营养费应按法律规定计算，护理费并无证据证明实际发生，故不予认可；南京往返上海虹桥的车某与本案无关，对周**主张的交通费不予认可，该费用由法院酌情认定；鉴定费是周**擅自鉴定花费的，不予认可；残疾赔偿金与精神抚慰金均不符合法律规定，不予认可。

本院认为

原审法院认为，本案周**、江峡**社之间系旅游服务合同关系，江峡**社与信**公司之间系保险合同关系。根据当事各方的诉辩主张，本案争议焦点如下：一、对于周**本次伤害及后果，周**、江峡**社各方的责任认定；二、周**本次伤害的损失认定。评判如下：

二审裁判结果

一、关于周**、江峡旅行社各方的责任。原审法院认为，依据我国相关法律规定，旅游者在购买、接受旅游服务时，应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，遵守旅游活动中的安全警示规定；旅游服务者应当就必要的安全防范和应急措施以明示的方式向旅游者作出说明或警示。在发生旅游安全事故后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，对旅游者作出妥善安排。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。根据本案查明的事实，在周**参加的本次旅游活动中，猛洞河漂流是具有较强风险的项目，景区对此设有显著的警示标志和防范提示，周**作为具有完全民事行为能力的成年人，应当也是个人人身和财产安全的第一责任人，在参与漂流活动前，应当对景区的警示标志认真阅读，对自己的身体状况是否适合参与漂流活动应有预判，并主动向相关人员进行风险咨询；漂流时，应遵照风险警示的要求做好自我保护，发生风险意外后，应如实向旅游经营者告知自己的身体状况，以便采取有效的处置措施防止损失的扩大。但本案周**在漂流前，对自己应承担的风险责任有放任的过失，即未主动咨询，也未仔细查看景区的警示标志，对自己是否适合参加漂流有一定的盲目性。损害发生后，其也未主动向导游说明受伤部位曾经有过骨折和韧带撕裂的伤情，导游在不知情的情况下未安排其及时终止旅游活动，周**自己也没有放弃旅游的意愿，致使其伤情未得到有效控制。故对于周**在本次漂流中遭受的伤害及后果，周**本人具有明显过错。本案江峡旅行社在庭审时提交的证据，只是证明了景区对游客进行了风险警示和告知，并不能证明江峡旅行社以明示的方式向周**进行了警示和风险告知，故江峡旅行社在此环节有一定的过失。但周**受伤后，江峡旅行社根据周**反映的情况和伤情，帮助周**进行了必要的救治和检查，尽到了相应的合同义务和法定义务，且周**事后在评价江峡旅行社的服务时，并未指出江峡旅行社在服务中存在不当，对其受伤后江峡旅行社提供的服务也予以了认可。综上，根据周**、江峡旅行社各方的行为表现，原审法院酌情认定，对于周**本次伤害及后果，周**自身应承担70%的过错责任，江峡旅行社应承担30%的过错责任。

二、对周**因本次受伤而导致的损失认定。原审法院认为，鉴定机构出具的鉴定报告对于本次外伤的参与度建议，分析客观，合于情理，根据报告意见酌定周**本次外伤与周**伤残后果之间的参与度为45%。对于周**伤残后的损失，认定如下：1、医疗费，经过对周**提交的票据、病历、证明及费用明细表质证和比对，因周**在本市南**总医院花费的809元有相应的病历资料为证，应予认定，其余票据因无相应的病历诊断相印证，不予认定；周**单位出具的证明及费用明细表，均无相关病历材料证明费用的客观性及与本案的关联性，不予认定；综上，对于医疗费认定为809元。2、误工费，因周**具备举证条件却未按法庭要求提交相关工资单，且不向法庭明确其工资数额，故结合实际情况认为，虽然鉴定报告建议周**的误工期限以180天为宜，但在周**病休期间，有一个月是寒假，故误工费只能按5个月计算。经对周**提交的证明的真实性和客观性予以考量，确定周**的误工损失如下：多余绩效164元、交通费240元、读书费120元、奖励性绩效工资每月973元，按5个月计算，计4865元；岗位津贴5421元。因其余证明的内容与本案无关，故对证明的数额不予认定。3、周**主张的营养费900元、护理费3600元符合法律规定，应予认定；交通费酌情认定为1000元；4、根据鉴定结论，周**目前构成九级伤残，依据相关法律规定，残疾赔偿金应为118708元。5、对于周**主张的鉴定费2360元，因原审法院主持重新进行的鉴定并未推翻原鉴定意见，故该费用应予认定；关于周**的精神损失，酌定为10000元。综上，周**伤残后的各项损失共计148187元，根据45%的参与度，其中因本次受伤而导致的损失应为66684元。按照江峡旅行社应承担的责任比例，江峡旅行社应向周**赔偿各项费用共计20005元。因信**公司与江峡旅行社之间有保险合同关系，按照合同约定，信**公司应在其保险范围内对此承担保险责任，但其中不包含对精神抚慰金的赔付。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款及《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，信**公司一次性赔偿周**医疗费、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金等各项损失，共计人民币18655元；二、自判决生效之日起十日内，江峡旅行社一次性赔偿周**精神抚慰金1350元；三、驳回周**的其它诉讼请求。

宣判后，周**不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由江峡旅行社赔偿周**各项损失计209716.85元，信**公司在承保的范围内承担责任，并由江峡旅行社承担诉讼费。其理由是：一、原审法院认定由周**承担70%的过错责任错误。（一）原审法院认定事实错误。1、周**在张家**医院所拍摄的影像资料并无“右踝关节退变，右踝关节未见明显新鲜骨折征象”的内容。2、证人潘*、高*并未陈述“周**在旅游的最后一天脚疼的比较厉害，向导游请过假”，两人陈述的内容为：周**要求终止旅游行程，并要求导游带周**看病或提供休息场所，但遭到拒绝。3、江峡旅行社并未告知漂流风险，也未明确告知不适合漂流的情形。4、漂流时因船只的设计，周**无法“双脚夹紧船体”，只能放在船外，在漂流过程中，因船只翻船而撞向石头，致周**受伤。5、江峡旅行社向原审法院提交的旅游服务质量游客意见表系虚假的，不应被采信。（二）责任划分不当。1、猛洞河漂流景区内的警示牌中并未告知不适宜人群，且周**在漂流中受伤并无过错，其不应承担过错责任。2、江峡旅行社未对周**尽到危及人身安全的旅游项目履行告知、警示义务，且拒绝周**因漂流受伤后终止行程并看病或休息的要求，致周**伤情加重，江峡旅行社存在严重过错，应由江峡旅行社对周**承担全部赔偿责任。二、原审法院对周**的医疗费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金认定不当。周**的医疗费、误工费确有发生，原审法院不予支持错误；周**在原审庭审终结前主张按照江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准32538元／年计算，原审法院仍按29677元／年的标准计算有误；重新鉴定后鉴定结论无变化，鉴定费不应当由周**承担；原审法院酌定支持的精神损害抚慰金过低。三、原审法院对周**外伤与伤残后果的参与度认定不当。1、周**的旧伤发生在10年前且已治愈，因本次外伤造成九级伤残的严重后果，鉴定机构认定本次外伤的对伤残后果的参与度为45%-55%不合理，周**要求重新鉴定，但原审法院不予准许，有失公正。2、鉴定机构认定参与度为45%-55%，但原审法院认定为45%明显对周**不利，周**存在旧伤，其自身并无过错，而根据最**法院关于发布第6批指导性案例的通知，在计算残疾赔偿金时，不得以参与度评定作相应扣减。3、原审法院认定周**的损失总计148187元，全部按45%的比例进行折算，不考虑致伤原因与损害后果的因果关系，将医疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等费用均予以折算，计算有误。

被上诉人江峡旅行社辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由是：1、周**上诉要求改判由江峡旅行社承担赔偿责任，保险公司承担连带赔偿责任是错误的，因江峡旅行社已购买了旅行社责任险，如判令江峡旅行社承担赔偿责任，应当由保险公司在保险合同范围内承担赔偿责任。2、周**称其曾要求终止旅游行程，并要求导游带周**看病或提供休息场所，其陈述虚假，周**从未向导游请假，也未要求终止行程。3、旅游服务质量游客意见表是地接导游陪周**看过病后，由周**本人填写。4、周**称其陈旧性骨折系10年前发生证据不足。5、周**认为江峡旅行社没有告知风险与事实不符。因是学校组织的旅游，江峡旅行社至学校开会，并特别强调到猛洞河漂流需注意安全。6、周**在漂流时，其乘坐的船只并未翻船。

第三人信达保险公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，周**为证明三峡旅行社未尽到风险告知义务，提交张家界旅游行程单一份、周**同事在漂流期间拍摄的照片一张，以证明三峡旅行社未对周**告知不适宜漂流的人群，而在猛洞河漂流时，游客均是一只脚在外面，一只脚在船内，三峡旅行社并未告知如此乘坐的风险。三峡旅行社对该行程单的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，其发放行程单时已告知周**注意事项；照片与本案无关联性，不予认可。信**公司认为该行程单和照片不属于新证据，不予质证。

周**为证明其医疗费，提交病历与医疗费发票复印件各一份，以证实原审法院未作认定的医疗费中除残疾辅助器具600元和在射阳治疗的400元外均有相对应病历记载印证，应当予以支持。三峡旅行社和信**公司认为不属于新证据，与在同原审法院质证意见一致。

周**为证明其误工费，向本院提交由南京**中学出具的2012年9月至2013年12月的工资单1份，以证实周**因本次受伤收入减少19733.20元，其中岗位津贴7381.90元（2013年9月被扣发3559元，2013年11月被扣发3824元，合计7383元，以7381.90元计）、多余绩效1397元（该费用总额为2000元，已发放767元，被扣发1233元，加上原审法院已认定的164元，合计1397元）、辅导课费1680元、奖励性绩效工资8914.30元、交通费240元、读书费120元，合计19733.20元。三峡旅行社经质证认为原审法院要求周**提交工资单，但周**一直未提交，其在二审中提交，不予认可。信**公司经质证认为周**所提交的工资单不属于新证据，原审法院要求其提交受伤前6个月及受伤后6个月的工资单，但周**一直不提交，其应当承担举证不能的不利后果，其在二审中再行提交，信**公司不予质证。

对于周**曾向江峡旅行社请假或要求终止旅游的事实，周**陈述：2012年7月28日受伤后的行程其均有参加。2012年7月30日因游客较多，周**在等电梯时，要求到车上休息，导游说车子已经走了；2012年7月31日上午，周**要求导游带其到医院看病或者提供休息的地方，导游答复宾馆已经退房，车子是变动的，在当地旅游不走回头路，无法在原地休息。

三峡旅行社为证明其已尽到告知义务，二审中申请旅游期间全陪导游王**出庭作证，王**陈述：周**从未向其请过假，也从未要求终止行程。在去猛洞河漂流前，在大巴上，王**即向游客多次提醒漂流时要特别注意安全，但王**仅笼统的提醒游客注意安全，具体应当如何注意安全，王**未作提醒，庭审中也未能陈述清楚具体注意事项。周**受伤后，王**问周**是如何受伤的，周**称“不小心擦破了”，王**让周**去诊所擦药，周**说“没问题，不碍事”，后王**让地接导游带着周**去消毒。在行程的最后一日，王**要求地接导游带周**到张**民医院查看，周**要求回南京治疗，后经王**坚持，周**至张**民医院做了检查。周**经质证后认为王**作为全陪导游，其对猛洞河漂流应当注意事项以及适宜人群无法陈述清楚，更不可能向游客进行告知，进一步证实江峡旅行社未对周**尽到安全保障的警示告知义务。江峡旅行社经质证认为，根据证人陈述可以证实周**从未请过假，也未提出终止旅游，且全陪导游不可以参与漂流，王**对具体应当注意事项不清楚，符合行规。信**公司经质证认为通过证人证言可以证实周**从未向江峡旅行社提出要求终止旅游。

对于江峡旅行社向原审法院提交的旅游服务质量游客意见表，周**在二审中确认该表中手写的文字及签名均系其本人书写。

以上事实，有旅游合同、保险合同、鉴定报告、江峡旅行社提交的保险合同、保单、电话记录、鉴定意见书、“关于周**案相关异议答复函”、鉴定结论异议书、病历、医疗费票据、周**单位出具的证明、费用明细查询表、银行卡交易明细、证人证言、车*、工资表、行程单等证据予以证实。

本案二审的争议焦点为：1、周**与江峡旅行社在案涉旅游事故中各自有无过错以及过错的比例应当如何认定；2、原审法院认定周**因涉案旅游事故受到的伤害对其损害后果的原因力比例45%是否适当；3、原审法院认定周**的损失及信**公司与江峡旅行社应承担的赔偿数额是否正确。

关于争议焦**，即周**与江峡旅行社在案涉旅游事故中各自有无过错以及过错的比例应当如何认定。本院认为，根据最**法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“旅游经营者、旅游辅助者服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。”本案中，江峡旅行社虽在本案猛洞河漂流活动前多次要求周**应当注意安全，但其仅笼统告知“注意安全”，具体应当注意的事项及适宜人群并未对周**履行告知、警示义务，致周**对猛洞河漂流活动对其自身损害的风险预估不足，造成其受伤的损害后果，江峡旅行社存在过错。周**在参加猛洞河漂流时，未仔细阅读漂流注意事项，盲目相信自己的身体状况，参加不适合自身条件的旅游活动，造成在漂流中脚部受伤的后果；其在脚部受伤后，未如实向江峡旅行社告知其受伤部位曾经有过骨折和韧带撕裂的伤情，且放任自己继续参加旅游活动，致其脚部的病情未得到有效控制，周**对其因漂流而遭受的伤害及后果具有过错。周**陈述其受伤系因在漂流中舵手操作不当所致，并称其在伤后要求终止旅行活动，但其仅有口头陈述，无其他证据予以佐证，本院不予采纳，且周**在旅游活动后对江峡旅行社的行为亦未作出否定评价，故对周**要求江峡旅行社承担全部责任的上诉请求，本院不予支持，原审法院综合考量周**与江峡旅行社的行为认定周**承担70%的责任，江峡旅行社应承担30%的责任并无不当。

关于争议焦点二，即原审法院认定周**因涉案旅游事故受到的伤害对其损害后果的原因力比例45%是否适当。本院认为，南京金陵司法鉴定所鉴定意见中对参与度的认定属于对周**身体所受伤害的病理因果关系认定，本案中周**的陈旧伤仅是与其右踝关节创伤性关节炎的损害后果存在客观上的介入因素，并无法律上的因果关系，相反，本次旅游活动是造成周**损害后果的直接原因，两者之间具有法律上的因果关系，原审法院在认定周**与江峡旅行社过错责任时，已考虑周**因疏忽自身陈旧伤导致损失扩大，确定由周**就本次损害承担70%的过错责任，在此基础上再次以其自身的陈旧伤对构成伤残等级的参与度作为减轻侵权人责任的依据，不符合侵权责任法的规定，故对周**关于对其损伤不应考虑参与度的上诉意见，本院予以采纳。

关于争议焦**，即原审法院认定周**的损失数额是否正确。1、医疗费。经审核周**在二审中提交的医疗费发票与病历的比对明细，并扣除周**已在单位报销的医疗费，周**有病历佐证的医疗费为3807.10元；射阳**科医院出具的金额为400元的发票无病历佐证，本院不予采信；周**提交的由上海乐**限公司出具孚**八字护金额为600元的发票，系辅助器具费，虽不属于医疗费，但结合周**的伤情，应当予以支持。原审法院认定周**的医疗费为809元有误，本院调整为医疗费3807.10元、辅助器具费600元。2、误工费。根据周**在二审中提交的工资表，结合周**在原审提交的误工证明、说明、南京**中学初中部绩效工资试行方案，本院对周**的误工损失19733.20元予以支持。3、残疾赔偿金。原审法院最后一次庭审日期为2014年4月25日，周**在原审法庭辩论终结前主张按照江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，原审法院按照江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金不当，本院调整为130152元（32538元／年＊20年＊20%）。4、精神损害抚慰金。根据《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害抚慰金的数额按照侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等予以认定。根据该规定，精神损害抚慰金应直接由侵权人赔偿，受害人不应自负精神损害抚慰金的赔偿责任。本案中，原审法院酌定精神损害抚慰金为10000元过高，本院酌定为2500元。5、各方当事人对原审法院认定的营养费900元、护理费3600元、交通费1000元、鉴定费2360元不持异议，本院予以确认。上述损失合计164652.30元（含精神损害抚慰金2500元），信**公司应赔偿周**48645.70元［（164652.30元-2500元）×30%］，江峡旅行社应赔偿周**精神损害抚慰金2500元。

综上，周**关于过错责任上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳；根据周**在二审中提交的新证据，周**关于参与度的认定及损失数额的上诉理由有一定的事实和法律依据，本院予以部分采纳，对周**的损失数额本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4532号民事判决的第三项；

二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4532号民事判决的第一项为自本判决生效之日起十日内，信达财**限公司江苏分公司一次性赔偿周**医疗费、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、辅助器具费、鉴定费等各项损失，共计人民币48645.70元；

三、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4532号民事判决的第二项为自本判决生效之日起十日内，南京江**有限公司一次性赔偿周**精神抚慰金2500元。

本案一审案件受理费1447元，鉴定费3590元，共计5037元，由周**负担3525元，江峡旅行社负担1512元；二审案件受理费1447元，由周**负担1013元，江峡旅行社负担434元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十五日