郭*与曾**、杜**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曾**、杜**、刘**、高碑**程公司（以下简称市政公司）、中国太平洋**深圳分公司（以下简称深圳分公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2014）高民初字第1212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年5月29日被告高碑**程公司与被告刘**签订了高三村内非开挖顶管承包合同。合同签订后，被告刘**经被告杨**等人介绍与挖掘机机主被告曾**、杜**联系并口头商定：挖一个坑给1300元钱。之后，被告曾**、杜**雇佣了挖掘机司机被告罗**（有操作证）。2013年8月19日下午15时30分左右，被告罗**在高三村一个十字路口处开挖掘机挖坑时，原告从家门出来玩耍至挖掘机旁，被挖掘机的链轨挤伤小腿。原告受伤后被送往中国人民**附属医院住院治疗28天，诊断为：左*毁损伤。由于毁损严重，原告左小腿截肢。支出医疗费81429.53元、交通费1400元、拐杖费200元、硅胶垫费200元。出院医嘱：1、门诊换药，切口已拆线；2、全休1个月，加强营养；3、患肢功能锻炼，定期复查。2013年10月8日原告的伤情经定兴法医鉴定中心鉴定为五级伤残，支出鉴定费800元。2013年11月5日在恩德莱精**）有限公司装配碳纤海鸥小腿并训练19天，支出假肢费56800元、训练费595元。被告对原告假肢费不服，要求重新鉴定，2014年3月21日北京明正司法鉴定中心对原告假肢及更换周期鉴定为：需配置小腿假肢，建议费用5-8万元，18岁以前每两年换一次，18岁以后每四年换一次。2014年5月22日保**院又委托河北假肢辅助器具司法鉴定中心对原告假肢、使用年限进行鉴定，鉴定意见为：适配普通适用型小腿假肢，价格每条18500元；正常情况下每条假肢使用为48个月。对此，原告不服申请再次鉴定，2014年7月25日北京通达法正司法鉴定中心对原告假肢及使用年限鉴定意见是：原告须配置“组件式小腿假肢“一具，单价为29000元；18周岁前每两年更换一次，18周岁后每四年更换一次。支出鉴定费3000元。诉讼中，被告杜**申请追加北京天**有限公司、中国太平洋**深圳分公司、杨**，被告高碑**程公司申请追加中国人民**附属医院为本案共同被告。另查明，原告受伤后，被告杜**已支付给原告现金20000元。原告父母系农村居民。被告市政公司是事业法人。再查明，被告天示能公司是该肇事挖掘机分期付款的出卖人；被**公司是该肇事挖掘机综合保险附加第三者责任险的保险人，保险限额20万元；被告杨**是被告刘**与被告曾**、杜**的介绍人；被告第一附属医院是原告治疗损伤的医疗机构。以上事实有公安机关的询问笔录、诊断证明、医疗费票、交通费票、鉴定书、开庭笔录等证实，本院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，我国《侵权责任法》规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被告刘**作为非开挖顶管工程的施工人，在施工现场即挖掘机挖坑现场，应当设置警示标志和围挡等安全措施，其应设未设，对原告的损害应当承担责任。被告罗**是在非开挖顶管施工作业中致原告损害的司机，根据庭审查明，被告罗**受雇于被告曾**、杜**事实清楚，可以认定。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。故此，对原告的损害被告曾**、杜**应当承担赔偿责任。原告属于无民事行为能力的未成年人，未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。因此，原告父母对原告负有管理、教育和保护的职责义务；对原告一人离开家门的行为，应当预见潜在的危险，尤其在距其家门口不远处有挖掘机作业的情形下，其应预见未预见或者轻信能避免，对原告的损害也应承担相应的责任。庭审中，原告请求撤回对被告高碑店市建设局的起诉，应当准许。被告市政公司作为该项工程的发包人，将工程发包给没有施工资质的被告刘**，根据最**法院关于人身损害赔偿司法解释规定，其存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。对于两被告申请追加的四被告，本案系侵权纠纷案件，根据最**法院关于分期付款车辆侵权的司法解释规定，出卖人不承担民事责任；该挖掘机在被告深圳分公司投保的是商业保险，虽然与本案不是同一法律关系，但是，其作为该挖掘机综合保险附加第三者责任险的保险公司且事故发生在保险期间，可参照最**法院关于审理交通事故司法解释第25条的规定，可以一并处理。被告杨**在本案中是介绍人，无过错，亦不应承担民事责任。被告第一附属医院与原告形成的是医患关系，而原告与追加前的被告属侵权责任法中地面施工致人损害侵权的关系，非同一法律关系且原告未向其主张权利。综上，两被告申请追加的理由部分成立，部分支持。庭审中，对原告按2013年度住宿和餐饮业工资标准请求赔偿两人100天的护理费15144元，因被告有异议且原告无两人护理医嘱，可按该标准支持一人的；对原告请求赔偿营养费10000元，因被告有异议且数额较高，可支持6000元；对原告按2013年度城镇居民标准请求赔偿××赔偿金270960元，因被告有异议且原告未能举证予以证实，应按该年度农村居民年纯收入9102元计算；对原告请求赔偿精神损害抚慰金998707元，因被告有异议且数额过高，可支持40000元。原告合法有据的损失有：医疗费81429.53元、交通费1400元、拐杖费200元、硅胶垫费200元、假肢费56800元、训练及餐费755元、营养费6000元、鉴定费3800元、护理费7572元、住院伙食补助费2350元、××赔偿金109224元、假肢更换费（每条假肢29000元，18周岁前每两年更换一次，需换5次；18周岁后每四年更换一次至75周岁，需换15次。）580000元、精神损害抚慰金40000元。结合本案案情及原被告过错程度，可确定原、被告承担责任比例为二比八适宜。即原告上述损失除精神损害抚慰金外按该比例承担。被告市政公司赔偿原告上述损失80000元，余额部分即639784元由被告刘**与被告曾**、杜**之间确定为五比五的比例承担。被告深圳分公司在被告曾**、杜**赔偿限额内承担20万元的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第16条第1款、第18条《中华人民共和国侵权责任法》第91条、第16条、第22条和最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条及《中华人民共和国民事诉讼法》第144条的规定，判决如下：一、被告罗**不承担民事赔偿责任。二、被告曾**、杜**于本判决生效后一个月内赔偿原告医疗费、交通费、假肢费及更换费、鉴定费、××赔偿金等共计99892元（已扣除已付现金20000元）。三、被告刘**于本判决生效后一个月内赔偿原告医疗费、交通费、假肢费及更换费、鉴定费、××赔偿金等共计319892元。四、被告高碑**程公司于本判决生效后一个月内赔偿原告医疗费、假肢费及交换费等共计80000元。五、被告中国太平洋**深圳分公司于本判决生效后一个月内在附加第三者责任险限额内赔偿原告医疗费、假肢费及更换费等共计200000元。六、驳回原告对被告高碑店市建设局、杨**、北京天**有限公司、中国人**附属医院的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22941元，原告负担8945元，被告曾**、杜**负担6098元、被告刘**负担6098元、被告市政公司负担1800元。

上诉人诉称

判后，曾**、杜**、刘**、高碑**程公司（以下简称市政公司）、中国太平洋**深圳分公司（以下简称深圳分公司）不服，向本院提起上诉。曾**、杜**提起上诉称，一、被上诉人郭*的监护人存在重大过错，应对事故的发生承担主要责任。二、罗**受上诉人安排到刘**承包的工地施工，在施工过程中，罗**受刘**的指挥、安排、监督，其与刘**又形成雇佣关系，上诉人聘请罗**为操作员，已尽到应有的审查义务，上诉人并不存在过失，一审判决上诉人承担赔偿责任无事实及法律依据。三、北京法正司法鉴定中心出具的鉴定系超范围鉴定，一审法院依据此鉴定结论认定××器具更换费用错误，且将假肢更换年限计算至75岁无法律依据，而且精神损害抚慰金认定数额过高。请求二审法院撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。

被上诉人辩称

针对曾**、杜**的上诉，被上诉人郭*答辩称，一、二上诉人主张郭*的监护人承担主要责任缺乏依据，本案的发生是由于施工现场缺乏安全防护设施，上诉人所述车辆绕行警示牌并非安全防护设施。而且原审法院对于监护不到位已判令郭*监护人承担20%的责任。二、罗**与上诉人存在雇佣关系，雇员致人损害的责任应由雇主承担。上诉人主张罗**受刘**雇佣缺乏依据，上诉人与刘**应为承包关系。三、北京通达法正司法鉴定中心是由高碑**法院选定的鉴定机构，具有相关资质，所做出的鉴定属于其业务范围。郭*属于未成年人，本次事故造成其左小腿缺失，需终身佩戴假肢，一审法院将假肢更换费计算至75周岁符合法律规定。另外，被上诉人郭*年幼即受到五级伤残的重伤，所受痛苦极大，一审法院酌定给付四万元的精神损害抚慰金，认定适当。请求二审法院维持原判。

针对曾**、杜**的上诉，刘**答辩称，一、曾**、杜**具有专业资质，他们是从杨大*处承揽的这份工作，与我之间不是雇佣关系，曾**、杜**是本次挖坑工作的承揽人。而且我方在2013年6月4日开始施工时，就在施工地段的两端放置了注意安全警示牌。因此曾**、杜**应当承担赔偿责任，而我不应替其承担责任。二、其他答辩意见与曾**、杜**上诉理由的第一、三项一致。

刘**上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审出庭作证的证人闫*、侯*、杨**均证实，早在2013年6月4日上诉人自己开始施工时就放置了安全警示牌，一审法院对此却未予认定明显错误。二、对于本案事故的发生，郭*的监护人负有不可推卸的主要责任，一审法院判令其监护人只承担20%的责任明显违法。三、曾**、杜**是从杨**处承揽的挖坑工作，上诉人既不是该挖坑项目的承包人，也不是受益人，上诉人与曾**、杜**没有口头协议，双方之间没有雇佣关系，不应承担赔偿责任。四、一审法院以郭*未对中国人民**附属医院提起诉讼为由判令其不承担责任，明显是违法的。五、一审法院支持郭*6000元营养费没有法律依据；40000元的精神抚慰金过高且不按比例分担，明显违法；郭*的伤残鉴定意见书依据的标准错误，一审法院不应采信；对于假肢辅助器具费，一审法院采纳高标准的北京的鉴定机构的鉴定意见也是违法的。六、即使认定上诉人没有承包资质，判令我承担责任，那上诉人也应与发包人市政公司负连带赔偿责任，一审法院判令我们双方各自承担责任也是违法的。

针对刘**的上诉，郭*答辩称，一、道路上施工的防护义务应由施工方负责，上诉人在两端设置的车辆绕行标志并非安全防护措施，其没有尽到合理的防护义务，因此造成的损害由其承担责任符合法律规定。二、上诉人从市政公司处承包的非开挖顶管工程，挖坑属于该工程的一部分，其将挖坑工作承包给没有任何资质的杜**，对造成的损害理应承担赔偿责任。三、上诉人主张与杜**为承揽关系，属推卸责任，没有事实及法律依据。

针对刘**的上诉，曾**、杜**答辩称，挖掘机是分期购买，登记在曾**名下，杜**是实际使用人，罗**系杜**的雇员，受杜**安排到刘**承包的工地施工，罗**在施工中受刘**一方的控制、安排，我们没有自主安排的权利，因此我方与刘**之间是雇佣关系，而非承揽关系。其他答辩意见与刘**的其他上诉理由一致。

针对刘**的上诉，市政公司答辩称，市政公司将工程发包给了刘**，刘**上诉称其既不是挖坑工程的承包人，也非受益人，其不应承担赔偿责任的主张与事实不符，没有依据，不应被采纳。

针对刘**的上诉，高碑店市建设局答辩称，在一审中已经查清，市政公司具有独立的法人资格，郭*也已在一审中当庭撤回了对我方的起诉，刘**将我方列为被上诉人没有任何依据。

针对刘**的上诉，杨大伟答辩称，一审已经查清，杨大伟在本案中只是介绍人，不应承担任何责任。

针对刘**的上诉，北京天示能工程**公司答辩称，我方认可一审法院认定的事实，认可一审判决，请法院驳回对我方的上诉。

针对刘**的上诉，深圳分公司答辩称，请法庭依法认定。

市政公司上诉称，一、对于挖坑工程，曾**、杜**是承揽人，刘**是定作人，他们之间是承揽关系，而曾**、杜**与上诉人之间没有关系，上诉人不存在选任问题，一审法院认为上诉人存在选任过失明显错误。二、本案不应适用《侵权责任法》第九十一条的规定。三、郭*的监护人应当承担主要责任，一审法院判决让其承担20%的责任明显过低。四、一审法院判决中国人民**附属医院不承担责任明显错误。五、一审法院对郭*的损失认定错误，按河北省2013年度住宿和餐饮业工资标准认定护理费无依据，确认56800元假肢费依据不足，依据北京通**定中心的鉴定意见确认郭*的假肢费用错误，将假肢的配置年限确定到75周岁没有依据，755元的餐费属于重复支持，40000元的精神损害抚慰金明显过高。

针对市政公司的上诉，郭*答辩称，一、一审法院认定市政公司将工程发包给没有施工资质的刘**存在选任过失，判令其承担赔偿责任符合法律规定。二、上诉人对《侵权责任法》第九十一条作出了歪曲的解释，一审法院依据该规定判令市政公司承担责任适用法律正确。三、对于市政公司的其他上诉理由，答辩意见与对其他上诉人的答辩意见一致。

针对市政公司的上诉，曾**、杜**、罗**答辩称，我们与刘**之间是雇佣关系，不是承揽关系，根据《侵权责任法》的规定，应由施工人刘**承担责任，市政公司将工程发包给没有资质的刘**也有责任。

针对市政公司的上诉，刘**答辩称，同意市政公司的上诉理由，我们是定作人，不应承担赔偿责任，请二审法院依法改判。

深圳分公司上诉称，一、上诉人是与案外**有限公司签订的工程机械设备综合保险附加第三者责任保险合同，与本案侵权纠纷不属于同一法律关系，不应在本案中一并处理。且保险合同中载明的被保险人为杜**、熔盛**公司，郭*并未因该事故而对被保险人提起诉讼，上诉人并不是原审的适格被告。二、本案是身体权纠纷案件，而非交通事故案件，一审法院适用最**法院关于审理交通事故司法解释第二十五条的规定处理本案，属于适用法律错误。请求二审法院依法改判。

针对深圳分公司的上诉，郭*答辩称，一、本案发生是由于被保险车辆在施工作业中致人伤害，属于保险公司的理赔范围，判令上诉人在保险范围内承担赔偿责任符合法律规定。二、郭*起诉时对该车辆保险情况并不知情，车辆所有人依法追加上诉人为本案被告符合法律规定。三、在法律没有明文规定的情况下，人民法院参照适用《关于审理道路交通事故损害赔偿若干问题的解释》第二十五条的规定也是合理合法的。

针对深圳分公司的上诉，曾**、杜**、罗**、刘**均答辩称，请法庭依法判决。

针对深圳分公司的上诉，市政公司、高**建设局、杨**答辩称，一审法院判决保险公司在第三者责任保险限额内承担赔偿责任完全符合法律规定。

针对深圳分公司的上诉，北京天示能工程**公司答辩称，同意其他被上诉人的意见，请法庭依法认定。

中国人民**附属医院向本院寄交书面答辩状，其答辩意见为：一、我院只与郭*之间存在法律关系，而郭*本人并未对我院的医疗行为提出任何异议，且在一审开庭审理过程中我院已出示证据证明我院在诊疗过程中未给郭*造成任何医疗损害，其代理人明确表示不向我院主张任何权利，对于一审认定的事实我院不持异议。二、一审法院根据相关法律法规的规定判决致害人赔偿郭*因人身损害造成的各项损失，符合法律规定，应予维持。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，关于郭*的监护人是否应承担主要责任的问题，上诉人刘**所称事发时郭*父母就在现场，但其并未提供相关证据对此予以证实，原审法院根据事故发生时的具体情况，依法确定郭*的监护人承担20%的责任并无不当，对上诉人曾**、杜**、刘**、市政公司的该项主张，本院不予支持。

关于各上诉人是否应该承担赔偿责任问题，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主并不能因其无过失而免除赔偿责任，上诉人曾**、杜**称其不存在过失不应承担赔偿责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。上诉人刘**称自己既不是挖坑工作的承包人，也非受益人，但并未提供相关证据予以证实，且该挖坑工作的发**政公司对其该主张亦不认可，而刘**作为非开挖顶管工程的施工人，并未在施工现场采取足够的安全防范措施以排除安全隐患，依法应承担一定的责任。因此，对上诉人刘**不承担赔偿责任的主张，本院不予支持。上诉人市政公司作为发包人，理应将工程发包给具有相应资质的施工人，而其将相关工程发包给没有施工资质的刘**即存在选任过失，原审法院据此判令其承担相应的赔偿责任符合法律规定，并无不当。而且原审法院根据本案的具体情况和各方当事人的过错程度，依法确定各方承担的责任比例亦无不当。深圳分公司作为本案挖掘机综合保险附加第三者责任险的保险人，虽然郭*起诉时未将其列为被告，但在杜**申请将其追加为原审被告、郭*得知该挖掘机的参保情况后，郭*对原审法院追加其为被告亦认可，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，原审法院判令深圳分公司在附加第三者责任险限额内赔偿郭*的损失符合法律的规定。深圳分公司的上诉理由依法不能成立。

关于中国人民**附属医院是否应当承担赔偿责任问题，刘**上诉称中国人民**附属医院治疗失误导致郭*的损失扩大，但并没有提供证据证实其主张，因此对上诉人刘**、市政公司不承担扩大损失部分的赔偿责任的主张，本院不予支持。

关于郭*各项损失计算是否有误问题，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，北京通**定中心是由一审法院依法委托的、具有相关鉴定资质的鉴定机构，原审法院依据其出具的司法鉴定意见，认定假肢更换周期、更换年限及假肢更换费用有事实依据，不违反法律规定，而56800元的假肢费系郭*安装假肢实际支出的费用，且有相应票据予以证实，一审法院据此认定该项费用并无不当；本案中郭*的伤残鉴定系由有鉴定资质的鉴定机构定兴司法医学鉴定中心依法做出的，上诉人刘**对该鉴定结论有异议，但并未依法申请重新鉴定，因此一审法院根据该鉴定结论认定郭*的伤残等级符合法律规定，原审法院综合考虑郭*的伤残等级及本案的具体情况，酌情确定精神损害抚慰金40000元、营养费6000元并无不当；郭*发生事故后安装假肢前无法走动，需人护理，原审法院酌定其护理费标准及护理期限符合法律规定；755元为郭*安装假肢期间的训练费、手杖费及餐费，有相应的票据予以证实，并未与其住院伙食补助费重复计算。

综上，各上诉人的上诉理由依法均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14495元，由上诉人曾**、杜**负担2297元，上诉人刘**负担6098元，上诉人高碑**程公司负担1800元，上诉人中国太**份有限公司深圳分公司负担4300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日