商**与林**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人商**因与被上诉人林**民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年8月8日，林**向商**发送手机短信一份，内容为：“贤弟如唔：工商银行6212262002000828552林**愚兄拜托”。2012年8月10日，商**妻子叶*通过商**儿子商**银行账户向林**上述工商银行账户转账60万元。商**称，林**因其哥哥出事，曾向商**提出借款，后又提出将其珠海的收藏品转让给商**，商**于2014年7月4日将90万元现金支付给林**，林**转让一批瓷器古玩给商**；后林**又因想帮其女儿购买房屋，需要资金周转而向商**提出借款，商**支付上述60万元借款给林**，但林**一直未偿还该借款，故成诉。

商**提交录音光盘一份，其中有商**、林**之间的以下对话，林**：“搞收藏怎么能这样，真是。”商**：“是啊。”林**：“你说那么多东西，说完全保，个个保，你要在收藏界里一提出这事，那可就，人家觉得你不是玩收藏的。”商**：“是啊，她（叶*）天天吵吵这事，非得让我赶快问你要个证书。真是弄了哪门子的事儿。然后呢，这个小伙子（商**）我今天把他带过来，我确确实实请他理解这事，我说这事是林伯伯的哥哥出了事了，我不单单是玩这个东西，我说这是帮*伯伯的忙，是这样开始的。”林**：“是，是，是。”商**：“这是缘由。如果单纯为买这个东西，我绝不会动用你（商**）这笔钱，留学，这儿子，这也是大事，这一点呢，我守着林伯伯说清楚，你听清楚，你（商**）别坐啊，我再给你想办法。”林**：“你真是就说没钱了吗，现在？”商**说：“不是有钱没钱，因为现在这事呢，再一个，后面呢，你女儿买房子又出来这事，你不是说怕东西丢了吗？”林**：“没事，你要是真说不想要这东西，你给我拿回来没事，真的。我把这房子卖了，我给你钱。”......商**：“她（叶*）认为你和我联合起来骗她，你骗我，我骗她，就这么简单。她认为是这样，第一，你哥这个事是假的，你女儿买房子那事也是假的，你造理由让我给你钱。”林**：“你别管真假，我是不是有东西在这。”商**：“是啊。”林**：“大家可以评估我这个东西到底是真是假，值多少钱。”......商**：“我给你说这事老兄，你有个态度给我，我再回去秉她，说林大哥大概什么意思。你明白我意思吧。就等于我这两年借的钱给你，你抵押东西给我，回到最初我们说的事，最早还不是要买东西，最早你提出来还是要借钱，你哥那事，也没说要拿什么东西，后来你说我那东西你选几件，是这样出来的，这样你也不丢面子，你本身也没有损失。”林**：“但是确实现在钱我不能，我花了很多，也用了很多。”......商**：“说实在的，叶总（叶*）也有功劳，也把你哥的事帮了，连你女儿的事也帮了，怎么弄她对你也有功。”林**：“现在我没那么多钱啊，他如果给我一个宽限也行。”商**：“她如果是没有帮你的话，她也没有这肚子气，她肯定是叫人东看西看，这东西不靠谱。”

林**称，双方不存在民间借贷关系，双方存在多次古玩交易，诉争60万元款项系林**转让一批古玩给商**的转让款；林**向商**发送的短信中“愚兄拜托”四字只是礼貌用语。林**提交单方记录的明细一份，载明以下内容：2012年8月10日，1、漆大瑟38；2、琥珀朝珠一套20；3、商玉跪人8；4、黄*大龙配3；5、春水白玉雕件1；6、红皮白玉秋山雕件；送西周白玉小牛；共70万（6件），（转账60万元），欠款10万。”商**不认可该明细。经原审法院询问，叶*及商鼎铭均确认60万元款项的出借人为商**。原审法院又询问商**，如商**的证据不足以证明双方存在借款的合意，商**是否变更诉讼请求。商**称不变更诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为，本案为民间借贷纠纷，商**主张林**向其借款60万元，根据“谁主张，谁举证”的原则，应提交证据证明双方当事人之间存在借款的合意。首先，商**将60万元款项转账支付至林**账户，林**予以认可，原审法院予以确认，但该转账行为不足以认定该笔款项属于借款；其次，虽然林**向商**发送的短信中有“愚兄拜托”四字，但该四字亦无借款的明确意思表示，林**称该四字系礼貌用语，其解释亦有一定的合理性；最后，从商**提交的录音记录来看，亦无法看出双方有就60万元达成借款的合意，相反，从以下对话中“商**：‘她（叶*）认为你和我联合起来骗她，你骗我，我骗她，就这么简单。她认为是这样，第一，你哥这个事是假的，你女儿买房子那事也是假的，你造理由让我给你钱。’林**：‘你别管真假，我是不是有东西在这。’商**：‘是啊。’......商**：‘我给你说这事老兄，你有个态度给我，我再回去秉她，说林大哥大概什么意思。你明白我意思吧。就等于我这两年借的钱给你，你抵押东西给我，回到最初我们说的事，最早还不是要买东西，最早你提出来还是要借钱，你哥那事，也没说要拿什么东西，后来你说我那东西你选几件，是这样出来的，这样你也不丢面子，你本身也没有损失。’”可以看出双方存在古玩转让的行为，但又无法看出90万元及60万元两笔款项系两个不同的法律关系的款项。而依一般常理判断，如双方当事人之间就60万元款项确实存在民间借贷的法律关系，商**在对话中亦可作出明确的表述，而非含混不清。综上，商**的证据不足以证明双方当事人之间就60万元款项成立民间借贷关系，商**请求林**偿还借款60万元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出如下判决：驳回商**的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币4900元，财产保全费人民币3520元，合计人民币8420元，由商**负担。

上诉人诉称

一审判决后，商**不服，向本院提起上诉，请求：一、依法改判，支持商**的原审诉讼请求，即判令林**向商**偿还60万元的借款；二、判令林**承担本案一、二审的诉讼费及保全费。

事实与理由如下：一、本案不是买卖关系。一审判决片面适用“谁主张，谁举证”原则，对林*理提交的证明双方是买卖关系的所有证据没有作任何的评断与认定，有意回避对案件事实的认定。（一）“谁主张谁举证”的原则不仅适用于商**，同样适用于林*理。本案中，林*理应就其反驳借贷关系而主张本案为买卖关系的事实承担举证责任，若没有证据或证据不足以证明双方买卖关系的存在，亦应承担不利后果，即法院应认定双方存在借贷关系，判定林*理向商**偿还借款，毕竟商**向林*理支付人民币60万元是事实。（二）林*理在一审中提交的证明双方是买卖关系的证据和证人证词，不仅前后矛盾，且严重失实，根本证明不了双方买卖关系的存在，且有些证据因违反证据规则不应被采信。而一审判决在对案件认定时，对林*理提交的所有证据只字未提，也没有对林*理所主张的买卖关系做出任何认定。1.**代理提交的证据一8月10日的交货明细表是伪造的，既没有具体年份日期，又没有双方签字确认。一审中，商**提交了《情况说明一》是经过商**确认的。2012年8月10日双方没有交易过证据一中的任何物品。商**核查林*理向其出具的以往交易过的玉器古玩字据及收款收据，发现林*理所称的证据一中的第4项玉器，是在其他时间以现金方式成交，价值4万元，而非标注的3万元，更不是发生在2012年8月10日。根据交易习惯，双方交易当天以现金而非转账支付货款，且林*理均向商**出具了字据。同一件物品，不可能存在买卖两次。显然林*理在撒谎，本案根本就不是买卖关系，林*理在一审中提交的证据无非是想以买卖关系蒙混过关，抵销债务。此外，在一审庭审调查时，林*理在回答商**代理人关于交易过程的提问时，回复证据1中的全部物品均是在2012年8月10日在林*理华财古玩城店里一次性交给商**的，这明显是在捏造事实，因为商**认识林*理是在珠海的云锦巷，而非中山的华财古玩城，商**也从来不知道林*理在华财古玩城开有店铺，也不可能在华财古玩城进行交易。2.关于林*理提交的证据4——证人梁*出具的《情况说明》。证人梁*说在2012年7月向林*理借钱，林*理说暂时没有，还说等一个月就有了。事实上，在2012年7月4日，林*理已经从商**那获得了90万元现金，不可能还要等到一个月后才有。另，该份证据与证人梁*在庭审中的陈述自相矛盾，证据中显示借款10万元，庭审中梁*很肯定地说是借款30万。另庭审中梁*说是在一次与林*理吃饭时得知，林*理是以50、60万的价格与商**达成的交易，而这与林*理陈述的70万交易价格又不符。整份证据及庭审证言前后矛盾，漏洞百出。而且，对于商**与林*理是否在2012年8月10日进行过交易，梁*根本就不知道，全听林*理说。退言之，即使梁*没有作假证，那么其证明双方存在买卖关系的证词也是传来证据，而传播者正是林*理自己。这样的证据是无法证明双方存在买卖关系。3.林*理提供的证据5——赵**律师的证词。该份证据仅在第二页第二段中有关于证明双方存在买卖关系的内容，即“大概两个月后，林*理先生告诉我说，那把瑟商**已抱走了，30万元成交的”，也就是说赵**的证词也是传来证据，而传播者也是林*理自己。此外，赵**律师在本案中是商**的证人，而他与林*理一审时的代理律师来自同一家律师事务所，同时又是正在审理的（2014）珠香法民二初字第2089号案中的林*理的代理人，与林*理有着明显的利害关系，其证词不应被采信。林*理提供的上述证据不仅不能证明存在买卖关系，而且也无法证明双方有买卖合意，最多也只是林*理推脱责任的一面之词。根据“谁主张，谁举证”的原则，林*理也应承担举证不能的法律后果，其主张的2012年8月10日的买卖关系根本就不存在。

二、本案是借贷纠纷，商**在一审中提交的证据已经证明了双方借贷关系的存在，既有录音佐证林**有借款的事由，又有林**向商**发出短信“愚兄拜托”的借款意思表示，更有商**在收到林**拜托的短信后，委托家人向其实际转账支付借款的践行行为存在，一整套证据已经证实双方存在借贷关系。而一审法院没有查清本案的基本事实、混淆本案与另案关系，偏信林**没有任何证据支持的“解释”之词，从而作出错误的事实认定，无法令商**信服。（一）关于借款的原因：林**说其女婿不务正业，占有他在北京的房子，担心北京家里的藏品有危险，怕影响日后办理博物馆藏品的完整性，向商**提出借款为女儿买房，好让他们搬出去居住。商**提交的录音证据及法庭对商**妻、儿的调查笔录均有涉及，林**的确因为要给女儿买房的事向商**借过钱，而一审法院对林**向商**借款给女儿买房一事并没有作任何具体调查。（二）关于林**2012年8月8日向商**发出“贤弟如晤：（工商银行收款账户）愚兄拜托”的短信，也是林**向商**发出借款的意思表示之一，拜托请求商**向其出借款项，“愚兄拜托”并不是像林**解释的那样仅是“礼物用语”。如果本案是林**所主张的买卖纠纷，林**一直主张双方是在2012年8月10日一次性成交有关物品，而该条短信的发出时间是在8月8日，且是以“愚兄拜托”这一央求的口吻发出，也就是说，在林**主张的所谓“成交”之前，在商**未收到林**的任何货物之前，林**已经向商**发出支付款项的请求了，而且是以请求给钱的语气发出，这完全不符合买卖逻辑，分明是借款用语。在对该证据的认定上，虽然林**解释为“礼物用语”，但并没有提出相反的证据予以反驳，在这种情况下，一审法院应严格依据《证据规定》第七十二条的规定，确认商**该证据的证明力，而不应以林**的“解释亦有一定的合理性”为由断然否定商**的该份证据。没有证据支持的“解释”不能作为认定案件事实的依据，且林**的解释根本不符合买卖关系的逻辑，一审法院判决以这种理由作为认定案件事实的依据实在有失法律的严谨。（三）商**有应林**提出的上述请求委托家人转账60万元的践行行为。一审判决却混淆了本案与另案的关系，得出“无法看出90万元及60万元两笔款项系不同的法律关系的款项”的错误认定。商**正是担心林**以所谓的古玩瓷器90万元转让的事情推脱本案借款的存在，所以在立案时就将与90万元相关的案件证据一并提交给了法庭，以便于法庭查清本案的事实。商**提交的证据7及录音2、3非常清楚地证明90万元是因林**称自己的哥哥被中纪委调查，以瓷器转让方式从商**那得到现金人民币90万元，且该行为发生在2012年7月，不管是录音还是书面的证据7均显示2012年7月4日林**已经收到人民币90万元现金，且90万元对应的古玩转让名称与本案林**证据1中的1-6项物品完全不是一回事，事实非常清楚，一审法院却将两个案件予以混淆。关于90万元瓷器转让案件，商**已经另案起诉，案号为原审法院（2014）珠香法民二初字第2089号，现正在审理过程中。

三、在证据认定及证据采信方面，一审法院严重违反《证据规定》。（一）一审判决违反《证据规定》第六十四条的规定，未全面、客观地审核证据，在判决书中没有对双方证据有无证明力和证明力大小进行判断。就案涉60万元，商**主张是借贷并提交了一整套证据，而林**却主张是买卖关系并提交证据，一审法院未对林**提交的证明双方是买卖关系的证据有无证明力及证明力大小作出任何判定，更没有针对林**提交的证据对双方买卖关系是否成立作出任何认定。即使针对商**提交的证据，也没有给出一个确定的判断，而是含糊不清。（二）一审判决忽略了《证据规定》第七十三条“证据优势规则”的规定。根据上述分析，本案中商**提交的证据的证明力明显大于林**提交证据。法官应基于双方证据的证明力大小对案件事实作出正面直接认定，而非给出一个不确定的答案。本案中，商**所提交的证据已经可以证实双方存在借贷关系。纵使一审法院认为商**的证据还不足够，也应根据上述规定，结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力，是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。（三）一审判决违反《证据规定》第七十九条，从本案的一审判决书中，根本找不出双方当事人提交的证据是否被采纳的文字，更没有对证据是否被采纳进行分析。虽然一审适用的是简易程序，但是双方对证据及案件事实均有很大的争议，一审法院有必要向双方阐明证据采信问题，而不是避而不谈。

综上，商**认为原审判决认定事实错误，证据采信有违法律规定，从而导致判决不公。恳请二审法院查明实事，依法支持商**的上诉请求。

被上诉人辩称

林**答辩称：一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。二、商**的上诉理由不能成立，请二审法院不予采纳，并驳回上诉。（一）商**在上诉状中反复引用最高法院的“证据规定”，一审法院如何没有按照“证据规定”作出对其有利的判决等，但商**回避了本案一个最根本、最核心的问题，即商**作为本案中的原告，依据《民事诉讼法》的规定，其有义务向法院证明本案60万元是借款。而商**并无合法有效的证据来证明其诉讼主张。商**在证明不了自己诉讼主张的情况下，却要求林**提供证据来证明其诉讼请求合法合理，这显然是逻辑错误。（二）商**是一个在商海摸爬滚打几十年的商人，并且其妻子叶*也是一个具有投资和理财专业知识的经济管理人士。案涉60万元如果是借款，尤其是这笔钱还是预备给儿子商**出国留学的学费，那么，商**不可能不要求林**与其签订借款合同。至少会要求林**向其出具一张借款借据。可是，商**在本案中连一张借据都提供不了，这不符合常理。（三）商**称解释说，是因为自己太相信林**或者说是因为缺少法律意识才没有让林**写借款借据。但是，在2012年7月4日的一笔90万元古瓷器交易（另案诉讼）中，商**却在《瓷器转让明细表》中写上“经鉴定非真，则全部双倍退款，并追究刑事责任”这样一句话，可以充分证明商**具有一定的法律常识。（四）商**在一审诉状中陈述是短期借款给林**，但是短期是多久，并没有具体说明。另商**在近两年的时间内并没有向林**催收过这笔借款。（五）在2012年8月10日之后，双方还进行过多笔古玩交易，如果2012年8月10日的这笔钱是借款，那么，商**在此之后应付给林**的古玩转让款完全有理由也有机会从这60万元借款中作相应数额的抵扣，但商**并没有作相应抵扣。所以，林**认为，本案中的60万元是商**向林**购买古玩而支付的货款，根本不是什么借款。商**没有任何合法有效的证据来证明这60万元是民间借贷。相反，在商**一审提交的录音材料等证据中，恰恰反证了这60万元是古玩交易款而非借款。一审法院正是基于商**无法自圆其说的基础下，结合双方的证据材料与生活常识，才作出本案判决。故一审判决客观公正，合法有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，商**提交了下列证据：一、《收款收据》，拟证明双方进行古玩交易时是现金交易，并非银行转账；该次交易中的小龙*4万元与林达理一审提交的交易明细中的龙*重复。上述事实印证林达理的陈述均不是事实。二、（2014）珠香法民二初字第2089号案的案件受理通知书、当事人向法院提交材料的清单、民事诉状及开庭笔录。拟证明双方之间存在90万元货款的交易，一审法院将案涉的60万元与90万元的现金交易混淆。上述证据均形成于一审判决之前。商**称其逾期提交证据的理由是没想到一审会是这样的判决结果。林达理认为商**逾期提交证据的理由不成立，同时对证据一的真实性及关联性皆不认可，对证据二的真实性认可，但关联性不认可。

林**在二审举证期限届满后当庭提交了光盘及文字说明材料，拟证明2014年10月2日林**夫妇坐飞机去上海时，被商**带人拦截。商**认为林**卖的古玩都是假的，认为自己上当了，才起诉本案。

本院查明

经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。

二审法庭调查中，商**确认其一审提交的短信及录音证据反映了双方之间有借款的合意。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”商**起诉林**主张双方之间存在民间借贷关系，商**应就此承担举证责任。二审法庭调查中，商**称证明双方存在借款合意的证据为短信及录音证据。但是，如林**所主张，短信中“愚兄拜托”仅系礼貌用语。短信并没有明确“拜托”的内容，无法证明双方之间存在借款的合意。至于录音证据，虽然录音中有提及林**的哥哥和女儿，但综观整个录音，并未提及双方之间存在借款的法律关系。相反，双方多次提及古玩的交易以及古玩的真假问题。因此，上述录音证据仅能证明双方之间存在古玩交易，不能证明双方之间存在借款的合意。商**二审期间提交的证据也不能证明双方之间存在借款的合意，本院均不予采纳。综上，虽然商**向林**汇款60万元，但商**没有任何证据证明双方之间存在借贷的合意，无法认定双方之间存在借款关系。在此情形下，应由商**承担举证不能的不利后果，林**无需就商**尚未证明的事实提供反驳证据。原审法院判令驳回商**的诉讼请求理据充分，本院予以维持；商**有关举证责任分配的上诉理由属对法律理解有误，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人商**的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人商**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月二十四日