赵**与庄**民间借贷纠纷上诉案

审理经过

上诉人赵**因民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2006）佛禅法民一初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：原告庄**与两被告于2004年1月8日签订借款协议书，协议约定（乙方）被告赵**向（甲方）原告庄**借人民币195718元，期限为三个月，由2004年元月10日至2004年4月10日；到期不能偿还，甲方有权要求乙方支付未偿还借款部分的10％作为违约金；（丙方）佛山市南海里水原笙管厂作为（乙方）被告赵**担保方，甲方随时可以提出以甲方提供材料委托丙方加工管材收取加工费，将甲方应付丙方的加工费抵扣乙方借款等。次日，被告赵**向原告开具借条，借条载明：“现借庄**壹拾玖万伍仟柒佰壹拾捌元人民币。赵**。贰零零肆年壹月玖日。2004.1.9。”被告赵**在“借款协议书”和“借条”的骑缝上盖上被告佛山市南海里水原笙管厂的印章。还查明：被告佛山市南海里水原笙管厂是以李**作为投资人的名义开办的企业，实为原告庄**与被告赵**及证人戴**三人合伙投资的企业。原告庄**与被告赵**及证人戴**三人于2004年1月8日签订《终止合作投资佛山南海原笙管厂协议书》按该“协议书”，被告赵**应支付佛山南海原笙管厂分伙款195718元给原告庄**。在庭审过程中，原告方将借款的事实，由起诉状上的事实变更为：2004年1月8日晚上，原告收到被告支付《终止合作投资佛山南海原笙管厂协议书》约定的分伙款195718元，经被告要求，原、被告之间又签订了借款协议，约定原告将该195718元借给被告使用三个月，被告向原告开具了借条，借款签的时候以为是1月8日，其实是9日凌晨，所以借条上将8日更改为9日。

一审法院认为

原审判决认为：本案当事人争议的焦点是：原告庄**与被告赵**是否存在借贷关系的事实？已查明的事实显示，在原、被告及案外人戴**散伙后，被告赵**应当给付原告分伙款195718元，而双方协商赵**无须即时给付该款给原告，而是将这笔款项转化为原告借给被告赵**的借款，由赵**使用三个月。这一合意有双方签订的借款协议书和赵**出具的借条为证，足以证明双方变更了《终止合作投资佛山南海原笙管厂协议书》关于赵**应履行支付散伙款给原告的约定，将原告应收取的散伙款转化成由赵**使用一定期限的借款。因此，原告实际已经提供了借款给赵**，原告主张其与赵**之间存在借款关系，有事实依据，理由成立。两被告的相关答辩意见牵强，其认为借款协议书和借条均未生效的理由不能成立，原审法院不予采纳。被告赵**未能如约还款，应承担违约责任，清偿借款及支付约定的违约金给原告。原告请求被告赵**赔偿除违约金之外的经济损失，没有合同依据和法律依据，原审法院不予支持。被告佛山市南海里水原笙管厂作为担保人在借款协议书上盖章，成为保证人。因为双方没有约定保证方式，应认定为连带责任保证。但原告未在还款期限届满之日起六个月内要求被告佛山市南海里水原笙管厂承担保证责任，佛山市南海里水原笙管厂已经免除了保证责任。因此原告请求佛山市南海里水原笙管厂承担连带保证责任，没有法律依据，原审法院不予支持。佛山市南海里水原笙管厂对此的抗辩意见理由充分，原审法院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告赵**于判决生效之日起10日内向原告庄**清偿借款195718元，支付违约金19571.80元。二、驳回原告庄**的其他诉讼请求。本案受理费5787元，由被告赵**承担。

上诉人诉称

上诉人赵**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的诉讼请求没有事实根据和法律依据。上诉人没有收到被上诉人提供的借款195718元，双方之间的借贷合同没有生效，被上诉人的诉讼请求不能成立。1、双方于2004年1月8日签订的“借款协议书”第1、2条明确约定，借款期限“由2004年元月10日至2004年4月10日”，“到期支付”。可见，被上诉人必须在2004年1月9日或10日如期提供借款195718元给上诉人，但实际上被上诉人至今没有证据可以证实他已依期提供借款给上诉人。2、双方之间不存在真实的借贷关系。上述协议中所谓“借款195718元”的款额实为双方合作经营“佛山市南海里水原笙管厂”的“合伙款”。双方在执行《终止合作投资佛山市南海水原笙管厂协议书》过程中因意见分歧，上诉人没有将分伙款195718元支付给被上诉人。因此，被上诉人并未实收到分伙款195718元。相应地，上诉人也没有收到被上诉人将“分伙款”转借为“借贷”款。双方签订“借款协议书”以及“借条”后，没有真实的款项交付。3、自然人之间的借款合同属实践合同，我国《合同法》第210条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案被上诉人没有提供借款给上诉人，双方之间的“借款协议书”以及“借条”均没有生效。并且，该“借条”是一份借款合同，不是“收条”，不能证实被上诉人已提供现款给上诉人。二、一审法院认为，是上诉人与被上诉人双方已协商好，上诉人无须即时给付分伙款给被上诉人，而是将该款项转化为借款给上诉人使用三个月，该认定变更了分伙协议书中的有关依据，且与被上诉人提起诉讼的“事实与理由”不符。1、被上诉人起诉时，在诉状中所诉这一借款的来源是“生意上的多次借款”，而在开庭时，又将这一借款的来源确认为是于2004年1月8日拿到上诉人付清的分伙款195718元之后，又于同月9日将该款原封不动，分文不少地借给上诉人使用。可见，从始至终，被上诉人都没有提出将未拿到手的分伙款“转为”借款借给上诉人使用的主张，或者这个意思表示。2、分伙协议中已明确约定，上诉人付清分伙款给被上诉人之后，分伙款协议才生效，原投资协议才终止。上诉人没有，也不会以“借款”方式支付分伙款给上诉人，更不可能与被上诉人合意将分伙款直接转化为借款。“借款协议书”以及“借条”均没有反映这一合意，这两份证据所表明的是被上诉人将提供款额与分伙款款额相等的现款给上诉人。3、我国《合同法》第210条的规定是法律的强制性规定，个人借款必须如实提供款项，如果上诉人与被上诉人的确存在将分伙款转化为借款的行为，都属无效行为，一审法院不能据此无效合意而判决。综上所述，上诉人没有收到被上诉人提供的借款195718元，双方之间的借款合同没有生效。一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人庄**答辩称：原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求维持原判。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

本院查明

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：被上诉人在起诉状中诉称，“上诉人做生意先后向被上诉人借款，双方清算，确认上诉人欠被上诉人款项人民币195718元。被上诉人同意将欠款转为新借款，由上诉人继续使用3个月”，而原审庭审中，被上诉人变更其起诉事由为，被上诉人收到上诉人支付《终止合作投资佛山南海原笙管厂协议书》约定的分伙款195718元，经上诉人要求，双方又签订了借款协议，约定被上诉人将该195718元借给上诉人使用三个月，上诉人向被上诉人开具了借条。被上诉人无论在其诉称还是庭审中均未否认分伙款与诉争的借条并非实为同一笔款项。原审综合考虑《终止合作投资佛山南海原笙管厂协议书》、《借款协议书》、欠条等现有证据材料，认定被上诉人将应收取的散伙款转为由上诉人赵**使用一定期限的借款，恰当准确，本院予以确认。上诉人上诉称，其未收到被上诉人提供的借贷款项，双方之间的借贷合同没有生效，而根据《合同法》规定自然人之间的借款合同属实践合同，自贷款人提供借款时生效，被上诉人没有提供款项给上诉人，双方之间的“借款协议书”以及“借条”均没有生效。并且，该“借条”是一份借款合同，不是“收条”，不能证实被上诉人已提供现款给上诉人。对此本院认为，诉争的借款虽系其他款项转化而成的，且写《借款协议书》和欠条时被上诉人并未向上诉人现实支付款项，但该借款源于双方所签《终止合作投资佛山南海原笙管厂协议书》中上诉人应付被上诉人之款，故在法律关系转化之时，即诉争的借款法律关系成立前，可视为上诉人业已实际占有了借款协议的标的物，且上诉人在与被上诉人签订借款协议外，另出具借条一份，明确记载现借被上诉人195718元，该借条的内容可反映出上诉人对法律关系转化的认诺表示，故案涉的《借款协议书》已成立并生效，应受法律保护。原审认定被上诉人已实际提供了借款予上诉人，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5787元，由上诉人赵**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○六年八月二十一日