谢**与沈志团等民间借贷纠纷上诉案

审理经过

上诉人谢**因民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2005）佛禅法民一初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：原告与被告沈**于2003年9月19日签订《借款协议书》，约定：由被告沈**向原告借款20万元，以月息8厘计息；借款期限为2003年9月19日至2004年3月19日止，应一次性清还本息共209600元；用被告沈**的房产证（粤房字第4840031号，地址为佛山市同华东五街20号301房）作为抵押贷款，直至借款期满，还清本息为止；如逾期还款，被告沈**负责债务的本息和追偿所产生的费用。被告黄*就在协议书上签名，并表示同意抵押。期满后，被告沈**只支付了利息1万元。在原告的催促下，被告沈**于2004年8月11日向原告出具了一份还款计划书，确认于同年12月31日前向原告清偿借款，但至今没有履行还款义务。另查明，佛山市同华东五街20号301房房屋为被告黄*就所有，该房屋的所有权证原件现在原告处。原、被告没有办理抵押物登记手续。

一审法院认为

原审判决认为：原告与被告沈**之间的借款行为合法有效，依法受法律保护。被告沈**没有按期清偿借款本息，构成违约，应当承担违约责任。故原告要求被告沈**清偿借款本金及利息的诉讼请求于法有据，予以支持。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；……”。本案的抵押物为城市房产，依法应办理抵押物登记，但原、被告没有办理抵押物登记，因此原、被告之间的抵押合同尚未生效，原告对抵押物不享有优先受偿权。原告认为没有办理抵押物登记的原因是本案属于民间借贷，有关职能部门认为不能办理。但其未能提供证据证明曾申请办理抵押物登记而有关部门不予办理。且被告沈**在庭审中表示，当时借款属于短期周转，而且与原告是朋友关系，故此只是将产权证原件交给原告而没有办理抵押登记。因此，导致抵押未生效的责任不在被告黄**，故原告要求被告黄**在抵押物价值范围内承担连带清偿责任的请求于法无据，不予支持。原告要求被告沈**支付因追偿上述债权所产生的包括律师费的一切费用，但其没有明确请求数额，亦没有提供因追偿上述债权所产生的费用的证据，故原告的该项请求没有事实依据，不予支持。被告黄**经合法传唤无正当理由不到庭，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、被告沈**于本判决生效之日起30日内向原告谢**清偿借款20万元及利息17200元。二、驳回原告谢**的其他诉讼请求。本案受理费5768元，财产保全费1520元，合共7288元，由被告沈**承担。

上诉人诉称

上诉人谢**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。沈志团向上诉人借款并由黄*就提供房产抵押担保的事实是一审法院查明并得到当事人确认的，因此黄*就就提供的房产抵押已经构成担保行为，依法应承担提供担保责任。在上诉人与沈志团签订的借款协议中，双方约定由沈志团提供黄*就所有的位于佛山市同华东五街20号301房的房屋作为借款的抵押担保，黄*就作为抵押担保人在上面签名确认，并明确表示同意抵押，并且事后将房屋所有权证交付给上诉人保管，因此黄*就抵押担保的意思表示真实，应当就其提供的房产价值范围内承担连带清偿责任。黄*就在一审时仍然与沈志团是夫妻关系，对此沈志团在一审庭审中亦予以确认，另外黄*就向法院提供的住址与沈志团的住址一致。但黄*就竟然辩称与沈志团断离夫妻关系，明显与事实不符，系意欲逃避自己的担保责任。二、原审适用法律错误。首先，黄*就系自愿提供房屋抵押担保。其次，黄*就与上诉人之间是担保关系，抵押只是担保的一种形式，法定要件的抵押只是确认抵押权人拥有优先受偿权。黄*就用以抵押的房屋没有办理抵押登记，并非担保关系主体间的责任，而是行政职能部门对民间的抵押登记事宜不予办理而造成的。但不能办理抵押登记并不能改变黄*就提供担保的合法性及真实性，只是上诉人在实际权利上没有法定的优先受偿权。因此，原审以没有办理抵押登记而否定黄*就的担保行为与本案事实及法律规定均不符。综上，请求维持原判第一项；判决黄*就承担担保还款责任，在担保物价值范围内承担连带清偿责任；两被上诉人承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人沈**、黄*就在二审期间未作答辩。

上诉人及两被上诉人在二审期间均未提交新的证据。

本院查明

二审期间，佛山市**交易所向本院出具复函，证实位于禅城区行政区域内的房产抵押登记，由该所受理。对于个人间因民间借贷而发生的房产抵押登记，该所从2005年9月5日开始受理。经质证后，上诉人谢**表示对该复函无异议，被上诉人沈志团及黄韵就未发表意见。上述复函系法定的职能部门所出具，合法有效，本院予以采信。

经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

另查，广东省佛山市禅城区人民法院受理本案即2005年3月10日前，佛山市**交易所尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记。

本院认为

本院认为：根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案中，佛山市**交易所在原审法院受理本案前尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记，因此上诉人事实上无法办理抵押登记。另外，抵押人已经向债权人交付权利凭证，虽然被上诉人黄**主张自己对抵押一事并不知情，但作为一个完全民事行为能力人，作为房屋所有权人应当对自己在借款协议书上签名并确认同意抵押的法律后果有清楚的了解，因此本院对黄**的辩解不予采纳。参照上述司法解释的规定，上诉人对该财产有优先受偿权，但因未办理抵押物登记手续，故不得对抗第三人。黄**应在抵押物的价值范围内对沈志团向上诉人所借款项本息承担抵押担保责任。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2005）佛禅法民一初字第727号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2005）佛禅法民一初字第727号民事判决第二项；

三、上诉人谢**对被上诉人黄韵就提供的位于佛山市禅城区同华东五街20号301房（房屋所有权证：粤房字第4840031号）在本判决第一项所确定的债权范围内享有优先受偿权，但不得对抗第三人。

四、驳回上诉人谢**的其他诉讼请求。

二审案件受理费5768元，由被上诉人沈**、黄*就负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○六年八月十五日