陈*与汤*、陈**民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**被告汤*、陈**、第三人柯*、潘*阳民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周*、被告陈**及其委托代理人左天文、第三人柯*到庭参加诉讼，被告汤*、第三人潘*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2014年5月26日，原告与二被告签订了一份《抵押借款协议书》。协议约定原告借款人民币300000元给二被告，月利息为1.5％，即每月利息为4500元；二被告将其所有的坐落于鹿寨镇的房产抵押给原告作为借款担保；二被告须在每月5日之前支付当月利息，如逾期则须以超出每天按所欠利息总额的5％作为违约金支付给原告，如超过15天仍未支付所欠利息，则原告有权终止协议，并通过法院强制执行将二被告所抵押财产拍卖或折价清还原告的本金和利息。协议签订后当天，根据二被告的要求，原告将全部借款支付给被告陈**的女婿潘*，二被告也支付了4500元利息给原告。然而从那之后到现在，二被告再无支付任何利息和违约金，致使原告不得不根据约定终止协议，要求二被告偿还本金、利息和违约金。原告为维护自身权益，诉至法院，请求：一、判令二被告汤*、陈**连带返还原告借款本金300000元，利息与违约金22400元（计算至2014年9月30日），两项合计322400元。2014年10月1日起至实际还完借款本息之日的利息和违约金按同期银行贷款利率的4倍计算；二、本案诉讼费用由二被告承担。

被告辩称

被告陈**辩称，1、原告未向陈**支付过借款，原告要求陈**归还本金及利息和违约金构成欺诈。本案两被告在2014年的确与原告签订了抵押借款协议，两人将房屋抵押给原告，但原告至今未支付借款给被告，两被告在2014年也已经向法院提出诉讼要求解除抵押借款协议书，要求返还房屋。

2、原告至今未能提供两被告收到借款的收据，也未能提供银行转款的记录，说明原告并未支付过借款给两被告。原告在诉状中称签订借款协议当日，根据被告要求将全部借款支付给潘*，同时两被告当日支付了45000利息并非事实，当日被告并未收到借款。原告转账给潘*的款项不能证明其是借款给陈**的，陈**也未指示原告转款给潘*，原告转款给潘*是另外的债权债务关系。

3、原告提供的汤洁的两份证词不能证明在本案中潘某代陈爱莲收取原告的借款。

综上，原告虚构事实的诉请构成民事欺诈，也涉嫌刑事诈骗，被告保留向公安机关报案的权利。

被告汤*未到庭参加诉讼，但提交了《证明》一份，其主要内容为：被告汤*称位于鹿寨县的房屋虽然登记在被告汤*和陈**名下，但该房屋的首付款全部是潘*支付，之后的银行按揭贷款也全部是潘*归还。还称因为潘*是被告汤*的表弟，被告汤*和陈**以上述房屋向原告陈*借款，所借的30万元陈*已按照被告汤*和陈**以及潘*的要求全部支付给了潘*，所以被告汤*不愿意在另案中作为原告起诉陈*。

第三人柯某述称，其受原告的委托，将款项通过转账方式转出，但是由于转款的对象很多，其也记不清转给谁了。

第三人潘*未到庭参加诉讼，但提交了《证明》一份，其主要内容为：潘*否认收到原告所称的借款30万元，否认被告汤*、陈**委托其代收借款，还称原告诉状中提到的几笔转款，是原告与潘*赌六合彩输给潘*的款项，柯*转款的5万元也不是代原告转款，而是潘*与柯*的业务往来款。

原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交如下证据材料：

1、2014年5月26日的抵押借款协议一份，证明原告与被告签订了抵押借款协议，原告借款30万元给被告，并约定了利息和违约金；

2、2014年5月26日的房屋他项权证一份，证明二被告按协议约定办理了房屋抵押登记；

3、2014年5月26日的招商银行跨行实时转账业务回单四份，证明原告按二被告的要求支付了借款173000元给第三人潘*；

4、2014年5月26日的委托转款证明一份，证明原告委托柯*转款5万元给被告指定的第三人潘*；

5、2014年5月26日的银行卡客户交易查询／打印一份，证明柯*根据原告的委托转款5万元给被告指定的第三人潘*；

6、2014年9月1日的证明（汤*）一份，证明原告已按被告的要求将30万元支付给了潘*；

7、2014年11月14日的证明（汤*）一份，证明潘*和汤*以及陈**的关系，抵押给原告的房屋的所有权人是汤*及陈**，但购房首付款和按揭款都是潘*支付的；

8、2014年4月8日的抵押借款协议书一份；

9、2014年4月17日的抵押借款协议书一份，证据8、9共同证明除本案原告诉请的借贷关系外，原告与潘*及案外人刘某某之间还有其他借贷关系，该两份合同已经履行完毕。该两份协议证明被告辩称原告所转账支付的173000元为六合彩欠款没有依据。

被告陈**的质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议；对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，与本案无关，只能证明陈*和潘*之间有转账关系，也不能证明是本案被告指示潘*代收借款；对证据4、5的真实性无异议，这两份证据是同一笔款，与本案无关，这是柯*与潘*之间与本案无关的款项往来，柯*是原告的表弟，柯*与潘*有其他经济往来，这两份证据不能证明柯*代原告将借款支付给被告，且我方认为柯*与原告串通，虚构本案事实；对证据6的真实性不认可，汤*出具的证明不合常理，汤*在本院审理的另案中是作为原告起诉陈*，我方认为汤*是在被原告胁迫之下出具的该份证明；对证据7的真实性不认可，质证意见同证据6，用于抵押借款的房屋虽然是两被告共有，但实际上陈**占有99%，汤*只占1%，原告所称房屋首付款及按揭是潘*支付的与事实不符；对证据8、9的真实性不认可，原告与潘*之间有另外债权债务关系，原告与潘*在银行有转账往来与本案无关，也不能证明原告将借款转给潘*是受被告指示。综上，我方认为原告并未证实其实际支付借款30万，哪怕是转给潘*的钱也不够30万，原告所称与案件事实不符。

第三人柯*的质证意见如下：对原告提供的上述证据的真实性及证明目的均无异议。

被告陈**在举证期限内向本院提交如下证据材料：

1、2014年11月6日的证明（潘*）一份，证明潘*并未受两被告的委托代收借款，潘*与原告之间有另外的债权债务关系，两人之间有六合彩往来款项；

2、2014年11月3日的潘*活期个人交易明细查询一份，证明潘*与原告之间除了原告所举证据中与柯*的5万元交易往来外，还有其他款项的往来记录，这证明了潘*并没有代收原告所称的向两被告的借款；同时，该明细查询中还记载了潘*向原告支付款项，证明原告主张的其向潘*的付款是受被告指定没有事实依据。

被告陈**还当庭补充提交：房屋所有权证复印件一份，证明涉案抵押房屋的所有权人是两被告，其中陈**占99%的所有权，1%归汤洁所有。

原告的质证意见如下：对证据1的真实性不认可，潘*作为本案第三人未到庭参加诉讼，该书证无法核实是否为潘*所写；对证据2的真实性认可，不认可被告陈**的证明目的，原告提交的证据8、9已经证明原告与潘*之间还有其他经济往来，并非赌债或者六合彩。对当庭补充提交证据的真实性无异议，同意被告陈**的证明目的。

第三人柯*的质证意见如下：对证据1的真实性无法核实；对证据2的真实性认可，柯*在2014年5月26日向潘*转款是受原告委托的，柯*并不认识潘*，与潘*之间没有其他债权债务关系；交易明细上显示的柯*与潘*的款项往来都是受原告委托转给潘*的。对当庭补充提交证据的真实性无异议。

本院认证如下：对双方无异议的证据予以认定，对有异议的证据，需综合全案证据和案件事实综合认定。

综合全案证据和庭审调查，本院确认以下法律事实：2014年5月26日，原告与二被告签订《抵押借款协议书》，约定：二被告以其所有位于柳州市鹿寨县的房屋向原告抵押借款30万元，借款期限自2014年5月26日起至2015年5月25日止，借款月利率为1.5%，利息于每月5日前支付，如超出5天不能支付利息，二被告须每天按所欠利息总额的5%向原告支付违约金，如还款期限届满未能还款，二被告须每天另按本息总额的5%向原告支付违约金。同日，原告与二被告办理了上述合同所约定抵押房屋的抵押登记手续，原告取得房屋他项权证。关于借款的支付，原告称是按照二被告的指示付给了第三人潘*，付款方式有银行转账方式和现金方式。原告提供的证据显示其于2014年5月26日分四笔向第三人潘*转账17.3万元，案外人柯*于同日向第三人潘*转账5万元，柯*称该5万元是代原告转账给潘*，以上金额共计22.3万元，余款原告称是以现金方式支付。2014年9月1日，被告汤*出具《证明》一份，承认原告根据二被告的要求，将30万元借款全部支付给了第三人潘*。关于利息，原告自认第三人潘*于2014年5月26日代二被告支付过4500元的利息。

本院查明

另查明，2014年4月8日、4月17日，原告与第三人潘*、案外人刘某某签订两份《抵押借款协议书》，借款金额各为20万元。第三人潘*的银行账户明细清单显示其与原告及第三人柯*之间自2013年9月24日至2014年5月29日存在多次的资金往来。

另查明，被告陈**称案外人刘某某是其女儿，第三人潘*与案外人刘某某曾是夫妻关系，第三人潘*与被告汤*是表兄弟关系。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：原告诉称的30万元借款是否已经实际支付。首先，被告陈**对于证明借贷关系存在的重要证据即《抵押借款协议书》的真实性没有异议；其次，被告汤*自认原告通过向第三人潘*付款30万元的方式完成了涉案借款的支付义务；第三，原告提供的证据证实其本人或者委托第三人柯*向第三人潘*转款的事实。综合以上几点，本院认定原告已经履行支付借款的义务。被告陈**辩称借款未支付，但其提供的证据并不能证实其主张的事实，本院不予采信。第三人潘*未到庭发表意见，其出具的《证明》中称与原告的资金往来是赌债亦没有证据证实，本院不予采信。关于借款本金数额，原告自认于借款当日收取了利息4500元，属于利息在本金中预先扣除的情形，应认定原告实际支付的借款本金为300000元-4500元u003d295500元。

关于利息问题。《抵押借款协议书》除约定月利率1.5%外，还约定如二被告超过5日未支付利息，须每天按所欠利息的5%支付违约金，据此，从借款支付的2014年5月26日计至2014年6月26日的利息应为295500元×1.5%u003d4432.5元，之后二被告因违约须支付利息和违约金，但是合同约定的利息加上违约金，已经超过法律保护范围，二被告应支付的利息和违约金应按照中**银行同期同类贷款利率的四倍计至债务清偿之日止。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告汤*、陈**向原告陈*归还借款295500元并支付借款利息、违约金（利息、违约金计算：2014年5月26日起至2014年6月26日止的利息为4432.5元，之后利息、违约金以295500元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率的四倍，计至债务清偿之日止）；

二、驳回原告陈*的其他诉讼请求。

案件受理费6136元，财产保全费2170元，公告费700元，共计9006元（原告已预交），由原告陈*负担135元，由被告汤*、陈**负担8871元。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日