赵**与张*、范**、董**民间借贷纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人赵**因民间借贷纠纷一案，原经宁夏回族自治区贺兰县人民法院于2011年3月7日作出（2009）贺*初字第308号民事判决，赵**不服，向本院提起上诉，本院于2012年7月13日作出（2011）银民终字第781号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。赵**不服本院的终审判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2013年4月2日作出（2013）宁民申字第67号民事裁定书，指令本院再审本案。本院经再审于2013年8月1日作出（2013）银民再终字第13号民事裁定书，将本案发回宁夏回族自治区贺兰县人民法院重审。宁夏回族自治区贺兰县人民法院经重审后，于2014年10月16日作出（2013）贺*初字第1376号民事判决。赵**仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人赵**，被上诉人董**的委托代理人夏建国到庭参加诉讼。被上诉人张*、范翠花经本院公告合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2006年6月16日，原告赵**与被告张*、范**签订了借款协议书，约定：u0026ldquo;借款金额人民币520000元，借款期限6个月（自2006年6月16日至12月16日），月息1.8%。被告张*、范**如在借款到期后继续使用此借款，须在协议到期日前以书面形式通知原告，并补办借款延期协议；协议到期后，如被告张*、范**无力向原告返还全部借款和收益，被告张*愿意将星**公司在建的兰庭花园住宅区6号楼2单元抵偿原告上述借款。被告张*承诺自此合同签订之日起至上述借款还清之前，上述房屋不得出售、抵押，否则被告张*、范**须每月向原告支付借款总金额10%的违约金，直至还清借款。如被告张*、范**到期不能偿还上述借款，借款到期之日视为原告赵**向被告张*、范**付清了购房款，被告张*、范**应向原告赵**开具购房发票，办理购房合同。被告董**承担连带责任（止）借款还清为止u0026rdquo;。被告董**在该书面借款协议的担保方处签名。被告张*、范**又向原告赵**出具了u0026ldquo;今借到赵**现金伍拾贰万元整u0026rdquo;的借条一张。后被告张*向原告赵**支付借款利息80000元。借款期限届满后，原告赵**没有向被告张*按协议约定要求用房屋抵偿借款，到同年年底该房屋被被告张*部分售出。后被告张*于同年10月前后离家出走，下落不明。原告赵**于2008年12月15日向法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，原告赵**与被告张*、范**债权债务关系明确，由被告张*、范**出具的借条一张，金额520000元，对原告赵**要求被告张*、范**偿还借款的请求予以支持。对原告要求被告张*、范**支付滞纳金的请求，双方协议虽有约定，但滞纳金属于当事人不及时履行其所不能代替履行的义务时，国家行政机关对其采取的课以财产上新的给付义务的办法，属行政强制执行中执行罚的一种类型，具有法定性、强制性和惩罚性。依法不宜适用于民间借贷，故该约定无效，不能支持；但对原告要求张*、范**按约定月息1.8%支付利息即（520000元u0026times;1.8%月息u0026times;100个月（2006年6月16日-2014年10月16日）-已付80000元）856000元的请求，因不超过中**银行同期贷款利率的四倍，符合法律规定，应予支持。

本案争议的焦点有两个，第一，原告当庭提交的证据四，贺**管所于2008年12月13日和2009年5月12日分别出具的《证明》各一份，证明贺兰**园小区6号楼2单元共计12套住房在该所备案，于2006年12月3日前全部售出。本案重审期间，由被告董**申请法院于2014年7月2日依职权向贺**管所档案室调取的《贺兰县兰庭花园6号楼2单元房屋权属情况登记表》一份，证明抵押担保的贺兰县兰庭花园6号楼2单元12套房屋于2006年12月31日前只售出了四套，其余8套在2007年1月至2010年10月售出，原告赵**和被告董**申请法院调取的证据均由贺**管所出具，但证明的内容差异较大，原告赵**提交的证据证明的问题较为笼统，是房管所的工作人员手写的证明，并没有原始的档案资料加以印证。而被告董**申请法院依职权调取的证据是从档案室查到的原始资料，且购买人、合同号、合同签订日期，发票号码、开票日期、交款金额以及房产证号反映的全面真实。法院依职权调取的证据证明力大于原告赵**提交的证据四，予以采信。第二，被告人董**是否承担连带清偿责任，从借款协议书所约定的内容看，借款金额520000元，借款期限为6个月，自2006年6月16日至2006年12月16日，《借款协议书》第六条第二项至第五项还约定，借款到期后债务人不能偿还借款，则以在建的贺兰县兰庭花园住宅6号楼2单元12套共计1330平方米房屋抵偿借款，借款视为购房款，乙方应向甲方开具购房发票，办理购房合同并办理房产证。担保人董**是星**公司董事长，借款人是该公司的项目经理，被告人董**基于上述约定才在《借款协议》上签字担保。然而，还款期限届满后，借款人张*在没有还清借款的情况下，原告赵**应积极向借款人和担保人主张权利，及时办理房屋产权手续，不应默允被告张*继续使用借款，直至被告张*离家出走、下落不明。另外，本案在原审和发回重审庭审中，原告赵**当庭陈述u0026ldquo;借款到期后，我找过被告张*，张*说，房子建好后卖了房子还钱。当时我只想要钱，不想要房子。u0026rdquo;再者，从法院依职权调取的贺**管所出具的房屋销售情况看，虽然2006年底前贺兰县兰庭花园6号楼2单元12套住房只销售了4套，其余8套均在2007年以后才销售的，如果原告赵**在借款期限届满后积极办理以物抵债手续，此债权完全可以实现，由于原告赵**怠于行使以物抵债权利，消极地慢作为，人为地改变了被告董**当时担保条件和担保目的，按照《中华人民共和国担保法》第二十四条规定u0026ldquo;债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。u0026rdquo;本案原告赵**擅自放弃房产权利，没有证据证明征得被告董**的同意。综上，免除被告董**的担保责任。被告张*、范**经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为放弃法律赋予其的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十四条、第二十八条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告张*、范**共同偿还原告赵**借款520000元，承担借款利息856000元，本息合计1376000元，限于判决生效后十五日内履行，逾期承担法律责任。二、驳回原告赵**要求被告董**承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费17224元，由原告赵**负担598元、由被告张*、范**负担16626元；公告费2100元，由被告张*、范**承担。

上诉人诉称

宣判后，赵**不服，向本院提起上诉称，2006年6月16日，上诉人赵**与被上诉人张*、范**、董**签订《借款协议书》，明确约定董**作为担保方u0026ldquo;承担连带责任止借款还清为止，u0026rdquo;该连带责任保证是对被上诉人张*、范**以u0026ldquo;现金u0026rdquo;或者u0026ldquo;以房抵债u0026rdquo;的方式还清借款所作的保证，如被上诉人张*、范**未通过u0026ldquo;现金u0026rdquo;或者u0026ldquo;以房抵债u0026rdquo;偿还借款，保证人董**都要承担连带责任保证。上诉人在《借款协议书》约定的借款到期日（2006年12月16日）后，积极向被上诉人张*、范**追要该笔借款和利息，未果后，积极向担保人董**主张u0026ldquo;以房抵债u0026rdquo;，清偿借款。上诉人的主张理应得到支持。请求法院1、依法撤销贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1376号民事判决第二项u0026ldquo;驳回原告赵**要求被告董**承担连带清偿责任的诉讼请求u0026rdquo;，改判为u0026ldquo;被告董**承担连带清偿责任。u0026rdquo;2、本案诉讼费用由三被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人董**辩称，被上诉人董**对一审中借款是否真实是有异议的，根据赵**所说的事实及提交的证据不能证明借款是否真实发生。如果这笔借款是真实的，因上诉人单方面改变协议的约定内容没有经保证人董**书面同意，根据法律规定被上诉人董**是不承担连带保证责任的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。

被上诉人张*、范翠花经本院公告合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

二审期间上诉人提交的证据有：1、上诉人本人手机短信一份，欲证明上诉人一直在向被上诉人董**积极协调偿还借款一事，并不是消极不作为；2、一审审理中已提交过的正义达律师事务所调查笔录一份，欲证明被上诉人董**对借款进行担保并签字确认的事实经过；3、一审中已提交过的票号为0325488诉讼费收据一份，欲证明本案没有超过诉讼时效，一审法院将诉讼费金额11598元篡改为11598.31元，是枉法裁判。

被上诉人董**对上诉人提交的证据一，认为该证据不是新证据，手机内容是上诉人单方面所发的信息，被上诉人董**并没有回复，对该证据的三性不予认可。对证据二，在一审时已经出示过，且证人应出庭作证，对该证据不予认可。对证据三，不予认可，法院没有篡改票据。

经二审庭审举证、质证，本院认证，认为上诉人提交的三份证据不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，故对其提交的该三份证据，本院不予采信。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条及《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，当事人在设立担保物权时约定当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的约定，属于流质契约，为无效约定。本案中，上诉人赵**与被上诉人张*、范**、董**、签订的《借款协议》约定u0026ldquo;u0026hellip;..协议到期后，如张*、范**无力向赵**返还全部借款和收益，张*愿意将星**公司在建的兰庭花园住宅区6号楼二单元抵偿赵**上述借款u0026hellip;.如张*、范**到期不能偿还上述借款，借款到期之日视为赵**向张*、范**付清了购房款，张*、范**应向赵**开具购房发票，办理购房合同。u0026rdquo;依据该合同内容，可以确认被上诉人张*、范**承诺在其无力清偿借款时，将星**公司在建的兰庭花园住宅区6号楼2单元抵偿给上诉人赵**，该约定系典型的流质契约条款。本案中关于对物权担保的约定是不具有法律效力的约定。应属于无效条款。故被上诉人董**作为保证担保人，应当承担连带清偿责任。上诉人的上诉请求，本院予以支持。上诉人张*、范**经本院公告合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。综上，一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1376号民事判决第一项，即u0026ldquo;一、由被告张*、范翠花共同偿还原告赵**借款520000元，承担借款利息856000元，本息合计1376000元，限于判决生效后十五日内履行，逾期承担法律责任u0026rdquo;；

二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1376号民事判决第二项，即u0026ldquo;驳回原告赵**要求被告董**承担连带清偿责任的诉讼请求u0026rdquo;；

三、被上诉人董**对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。

一审案件受理费17224元，由上诉人赵**负担598元、由被上诉人张*、范**负担16626元；公告费2100元，由被上诉人张*、范**承担。二审案件受理16160元，由被上诉人张*、范**负担8080元，由被上诉人董**负担8080元，公告费600元，由被上诉人张*、范**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日