**公司与**公司广告合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司（以下简称**公司）为与被**乙公司（以下简称乙公司）广告合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2013）浦民二（商）初字第1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月10日进行了公开开庭审理，上诉人**公司的委托代理人、被**乙公司的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年2月21日，双方当事人签订《户外广告发布合同》，约定发布期限为：1、南浦大桥浦西段引桥口广告位，自2013年5月12日至2013年5月26日（以双方约定的实际发布时间为准）；2、南北高架道路/自忠路口五层建筑物楼顶广告位，自2013年4月15日至2013年6月14日（以双方约定的实际发布时间为准）；金额为人民币（以下币种相同）104万元，付款方式为合同签订之日起5个工作日内付40%；乙公司的权利义务为：乙公司应在广告发布前7天内提供广告设计稿制作画面，并予以确认等；**公司的权利义务为：**公司负责办理有关政府部门的报批手续等；解约责任为：合同签订后，如任何一方违反合同规定，导致本合同不能正常履行或提前终止，守约方有权向违约方提出警告，如提出警告15天内违约方仍不能有效履行合同，守约方有权立即解除合同等。

2013年3月15日，乙公司支付**公司416,000元。同年4月16日，乙公司发函**公司，要求**公司按合同条款履行义务。该函件经查询于次日送达**公司。同年5月14日，乙公司向**公司发律师函，主要内容为：鉴于**公司严重的违约行为，本函即作为合同解除的正式通知，要求**公司于同年5月17日前退还416,000元，并支付违约金312,000元等。该律师函于同年5月16日送达**公司。后乙公司起诉**公司，请求返还乙公司广告费416,000元。

一审法院认为

原审法院认为，乙公司、**公司之间的服务合同关系依法成立并生效，受法律保护。**司支付首付款后，**公司未在合同约定期限内履行义务。合同约定的第一期广告发布期间，**公司未履行，乙公司于2013年4月16日发函催告**公司履行，**公司未答复。第二期广告发布期间，**公司未履行，乙公司发函要求解除并返还款项等，**公司仍未答复。至乙公司起诉日，合同约定的广告发布期限已届满，**公司要求继续履行合同，但乙公司不同意广告发布期限届满后继续履行合同。原审法院认为，因**公司不履行合同又不答复乙公司的请求，乙公司有权依约解除合同，乙公司所发律师函到达**公司之日为合同解除日。合同解除后，**公司应返还乙公司已支付的款项。现**司的诉讼请求，依法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条之规定，判决如下：**公司应于原审判决生效后十日内返还乙公司416,000元。一审案件受理费7,540元，减半收取计3,770元，财产保全申请费2,600元，合计6,370元，由**公司负担。

上诉人诉称

一审判决后，上**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：**公司发布广告需要乙公司提供相应的房屋预售许可证，否则该发布广告行为系违法。**司未提供房屋预售许可证是导致**公司不能如期发布广告的唯一原因。因此，**公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判驳**公司的原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人**公司辩称：**公司从未要求**公司提供房屋预售许可证。整个广告发布合同分两个阶段，**公司发过两次函，但是**公司没有理会。此外，**公司在一审中申请了财产保全，保全中发现**公司账户内的存款不足，已无法支付涉案制作费，说明**公司没有履行合同的诚意和能力。**公司据此认为**公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

本院二审期间双方当事人均未提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实均属实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为系争广告发布合同是否因**司没有提供房屋预售许可证导致**公司履行不能。**司提出其要求**公司提供房屋预售许可证，然**公司未予提供导致其无法履行合同。**公司则认为，**公司从未要求其提供房屋预售许可证。对此，本院注意到，**公司在与**公司的来往短信中没有涉及索要房屋预售许可证的问题，**公司提供的证据无法证明其曾要求**公司提供房屋预售许可证。故**公司有关其未能履行合同的原因归责于**公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。另外，**公司要求继续履行涉案合同，但**公司认为合同已经解除，不应该继续履行合同。对此，本院认为，涉案合同订立后，**公司依约向**公司支付约定的广告费用，但**公司不履行合同，经**公司两次发函要求履约，**公司均不予答复并继续不履约，对此，**公司依法有权解除涉案合同。综上，**公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币7,540元，由上**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十月二十四日