**公司与**公司广告合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称A公司）与被****公司（以下简称**公司）因广告合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐**(商)初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月17日受理后，依法组成合议庭，于同年9月24日公开开庭对本案进行了审理。上**公司的委托代理人张**，被****公司的委托代理人刘**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年6月29日，**公司与A公司之间签订《52pk.com网络广告合同》一份。合同主要约定，甲方为A公司、乙方为**公司；甲方根据本合同，在乙方网站上发布下列广告：1、发布网站为www.52pk.com，广告位置为主页一屏横幅（多页）-（专区下方），发布日期为2010年7月13日至2010年7月14日，2、发布网站为down.52pk.com，广告位置为下载主页banner，发布日期为2010年7月11日至2010年7月12日；甲方应付乙方广告费用总计人民币（以下币种同）13,200元；甲方应在广告执行完毕收到乙方开具的发票后，于2010年10月14日前付清，付款方式为银行转账或者电汇；甲方应在指定日期前将本合同中应付费用转账或电汇至乙方指定银行账户，逾期则按每日万分之二的滞纳金予以罚款，等等。合同签订后，**公司按约履行了广告发布义务，但未向A公司开具发票。A公司一直未履行付款义务，遂酿成本案纠纷。**公司为本案诉讼聘请律师，并支付了相应律师代理费。

一审法院认为

原审法院认为：**公司、A公司之间签订的《52pk.com网络广告合同》系双方真实意思表示，依法有效，双方均应按约履行。根据原审庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点为：一、**公司是否依约履行了广告发布义务；二、A公司未支付广告费的行为是否构成违约。

针对争议焦**，根据**公司提供的三份《公证书》，已经足以证明**公司依约履行了涉案合同约定的广告发布义务。**公司质疑**公司提供的公证书所记载内容的真实性，但未提供相反证据，不予采信。**公司主张依据长期以来的交易习惯，在**公司发布广告后，**公司、**公司双方会通过电子邮件的方式进行沟通，对广告是否投放进行确认，并提供了双方签订的其他四份广告发布协议及相应邮件证明其主张。该四份邮件均系合同投放后由**公司向**公司发送，**公司要求确认的内容均为从投放到某个固定日期的注册下载（CPR）数据。即，该四份邮件的发送均以广告已经投放为前提，确认广告投放后产生的效果（注册下载量），而非广告是否投放的事实。并且，该四份协议中，没有关于以CPR数据的确认作为**公司的广告发布义务是否完成的考量标准的相关约定。故**公司提供的证据不能证明**公司、**公司之间存在通过发送电子邮件的方式确认广告是否投放的交易习惯。即使该交易习惯确实存在，也不足以否定**公司通过三份《公证书》证明的其已经完成了广告发布义务的事实。故**公司的主张缺乏依据，不予采信。综上，应认定**公司已经履行了合同约定的广告发布义务。

针对争议焦**，《52pk.com网络广告合同》第二条第二项明确约定，**公司应当在广告执行完毕收到**公司开具的发票后，于2010年10月14日前付清合同款项。**公司主张其已经开具了发票并交付**公司，但未提供有效证据证明。**公司据此主张根据该约定，**公司交付发票在先，**公司付款在后，在**公司未履行开具发票义务的情况下，**公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付合同款项。**公司则主张合同约定了明确的付款日期，故无论**公司是否收到发票，都应当在指定日期前付款；并且，开具发票是合同附随义务，与**公司的付款义务不构成对待给付关系，**公司不得以附随义务未履行为由主张先履行抗辩权。对此，首先，合同中明确约定**公司应于2010年10月14日之前付款，并约定超过该指定日期付款即构成违约，可推知双方在签订合同时对付款日期有着明确、一致的意思表示。其次，先履行抗辩权中的“当事人的互负债务”，要求双方债务是具有对价关系的。本案广告发布合同中构成对价关系的债务应该是**公司的广告发布义务和**公司的广告费支付义务，而开具发票只能是该合同义务中的一个附随义务。在**公司已经依约履行了广告发布这一主要义务之后，**公司不能以**公司单纯违反出具发票这一附随义务为由主张行使先履行抗辩权，从而拒绝支付货款。故对**公司的上述抗辩意见，不予采纳。综上，**公司未按约支付广告费用的行为构成违约，依法应当承担相应的违约责任。**公司要求**公司支付广告费13,200元并支付自2010年10月15日起至判决生效日止的逾期付款违约金的诉请，符合合同及相关法律的规定，予以支持。**公司要求**公司承担律师费的诉请，缺乏合同及法律依据，不予支持。

原审法院遂判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司广告款13,200元；二、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司上述判决第一项确定的款项自2010年10月15日起至判决生效之日止按照每日万分之二为标准计算的逾期付款违约金；三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费172.50元，财产保全费5,000元，合计诉讼费5,172.50元，由**公司负担512元，**公司负担4,660.50元。

原审法院判决后，**公司上诉称，**公司未充分举证证明其已履行了合同义务，故**公司上诉请求撤销原判，改判驳回**公司的一审诉讼请求。

B公司则表示不同意**公司的上诉请求，要求维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，**公司和**公司签订的合同合法有效。本案的争议焦点在于**公司是否已履行了合同约定的广告发布义务。从**公司提供的证据特别是三份《公证书》来看，**公司就其诉讼主张已基本完成了履行合同的举证义务。**公司从未在合同履行的合理期间内提出异议，同时**公司也未就其本案提出的异议提供充分的证据予以证明。**公司一审时提出过相应的鉴定申请，但其此后又撤回了鉴定申请。鉴于此，本院认为**公司已履行了合同约定的广告发布义务，故对**公司提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实、适用法律并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币130元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十二月十一日