秦皇岛**有限公司与联合开利（上海**限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人秦**有限公司因买卖合同货款纠纷一案，不服上海**人民法院（2002）浦民二（商）初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人朱**、张*，被上诉人的委托代理人蔡**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，1997年起被上诉人向上诉人供应空调设备。1999年5月25日，双方订立一份《产品订货合同》（合同编号thnc990199），需方为上诉人，供方为被上诉人。订货总金额为872,400元，交货日期为1999年。定金为货款的10％，即87,240元。需方应在7天内支付定金，汇入供方的指定开户银行，款到合同生效，若逾期付款，须供方同意。余款应在提货前汇入供方指定的开户银行，款到发货。需方应按交货通知书指定的时间地点提货，提货方式为自提。上诉人于1999年5月31日汇付了87,240元的定金（电汇凭证上汇款用途为空调货款）。1999年10月22日、27日，双方对上述合同进行变更，签订了二份《产品订货修订合同》（合同编号thnc9901991、thnc9901992）。对其中97台货号为42cmt004产品（价值77,600元）变更为42cp008产品（37台）、42cp006产品（54台）和42vl008（6台），后三项的价值共计123,091元，增加金额45,491元。对其中24台货号为42cmt004产品（价值19,200元）变更为42cl002产品（6台）、42cl003产品（5台）、42cl004产品（7台）和42vl006（6台），后四项的价值为27,618元，增加金额8,418元。但两份《产品订货修订合同》未增加相应的定金。上诉人在1999年8月27日、11月8日分二次提走了部分货物，对照1999年5月25日的《产品订货合同》（合同编号thnc99－0199），未提货的金额为592,923元。2000年4月26日，上诉人与被上诉人又订立了一份《产品订货合同》（合同编号no00510－t000623），订货总金额为954,500元，交货日期为2000年。合同约定定金为5％，即47,725元。合同其他条款与上一份合同相同。上诉人于2000年4月28日汇付了47,725元的定金（电汇凭证上汇款用途为货款）。但上诉人在2000年9月22日只提走了部分货物，未提货的金额为778,320元。2002年4月，被上诉人给上诉人一份《对帐通知》，内容为上诉人在被上诉人的预收款为96,137.11元。上诉人回函要求被上诉人将上述款项汇入其帐户。但被上诉人认为上述款项为上诉人未提货部分的定金，不予支付。

一审法院认为

原审法院认为，双方签订的《产品订货合同》与《产品订货修订合同》真实有效。合同中约定的定金条款应予认可。上诉人未完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，无权收回预付的定金。定金的另一功能为预付款，在财务上也一般处理成预付款。被上诉人出具的对帐通知中将上诉人预付的定金写为预付款，并无不妥。关于被上诉人在报纸上刊载的声明，与上诉人无关，对此不予认定。遂依照《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、上诉人要求被上诉人返还货款96,137.11元及其利息的诉讼请求不予支持；二、上诉人要求被上诉人公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持；三、确认上诉人的预付款96,137.11元为定金，归被上诉人所有。本案本诉案件受理费3,586元和反诉案件受理费3,394元，合计6,980元，由上诉人负担。

上诉人诉称

一审判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：双方自1997年至2000年发生业务以来，一直为滚动结帐。上诉人支付的款项扣除被上诉人的供货金额，被上诉人尚欠上诉人人民币96,137.11元，被上诉人在对帐通知中予以了确认，并写明为预收款。该笔款项是双方多年业务往来累计对帐的结果，系被上诉人多收取的货款，而非定金。被上诉人提供的两份《产品订货合同》，定金共计134,965元；从金额上看，对帐通知上的96,137.11元也不是定金。原审法院将该笔款项确认为两份合同的定金属认定事实错误。故请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付货款人民币96,137.11元，并驳回被上诉人反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人辩称，对帐通知载明系争人民币96,137.11元为预收款，此系财务概念，将定金列为预收款。上诉人未按约履行两份《产品订货合同》，其无权收回预付的定金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据被上诉人2002年4月的对帐通知可知，上诉人支付的款项大于被上诉人交付的货物价值，多付金额计96,137.11元。该笔款项究竟是上诉人多付的货款，还是应当认定为上诉人支付的定金，此即双方当事人的争议焦点。

从查明事实可知，上诉人有两份合同支付了定金，却未完全履行。双方1999年5月25日签订的合同约定定金为87,240元，应在7天内支付；2000年4月26日的合同约定定金为47,725元，应在7天内支付。上诉人依约汇付了款项。虽然电汇凭证上汇款用途为货款，但该电汇凭证系上诉人自己填写，且上诉人在合同约定的支付定金期限内将与合同约定的定金金额相同的款项支付给被上诉人，因此，本院认定上诉人支付的87,240元及47,725元系两份合同的定金。现从上述两份合同的履行情况来看，被上诉人付款购买的货物金额均未达到合同的约定。1999年5月25日的合同，被上诉人未提货金额为592,923元，其相对应的定金金额为59,292.30元。2000年4月26日的合同，被上诉人未提货金额778,320元，其相对应的定金金额为38,916元。两项未履行合同部分的定金金额总计为98,208.30元。最**法院《关于适用u0026lt;中华**担保法u0026gt;若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。由于上诉人不完全履行该两份合同，其就未履行部分占合同总金额的比例所支付的定金，即98,208.30元，无权要求被上诉人返还。同时根据合同约定，余款提货前汇入，款到发货。作为上诉人而言，如其支付了货款，则应当要求被上诉人按照合同约定交付货物。而现在上诉人既认为其多付了货款，但又未要求被上诉人供货，上诉人的该行为不符合合同约定。

从以上分析可知，被上诉人的帐面上之所以会出现预收款，并不是因为上诉人多付了货款，而是因为上诉人支付了全部合同定金后，未完全履行合同而出现的定金余额。定金有抵作货款的功能，被上诉人称在财务上将定金处理成预收款的解释较为合理。由于上诉人未完全履行合同，其支付的98,208.30元定金无权要求被上诉人返还，现被上诉人仅要求将96,137.11元作为合同定金，原审据此判令归被上诉人所有，并无不当。上诉人认为，由于双方系滚动结帐，被上诉人在对帐通知中写明为预收款，故系争款项为货款而非定金的上诉理由不能成立。综上所述，原审查明事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,980元,由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ三年四月二十三日