赵**与南阳市**有限公司、南阳**织品公司、赵**、段书中、郭**借款合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告赵**与被告南阳市**有限公司、南阳**织品公司、赵**、段书中、郭**借款合同纠纷一案，原告赵**于2010年5月14日向本院提起诉讼，本院于2010年5月17日受理该案，并依法组成合议庭，于2010年6月29日公开开庭审理了本案。原告赵**的委托代理人汪**、被告南阳市**有限公司（以下简称万**产公司）的委托代理人樊**、南阳**织品公司法定代表人周*到庭参加诉讼，赵**、段书中、郭**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告赵**诉称：2009年3月4日，万**产公司向原告借款八十万元，约定利息月息二分，并用万**花园正在建设的房子二层东半部500平方米作抵押保证，南阳**织品公司作担保，该款到期后，经双方协商，万**产公司同意给付原告现金131300元，但经原告多次追要，万**产公司一直推诿不付。2009年12月9日，原告与万**产公司签订投资、融资协议，原告借给万**产公司现金540万元，被告赵**、段书中、郭**作担保。2009年12月16日，南阳**织品公司承诺，承认万**产公司系借原告款项，并承诺建设中的房屋除纺织品公司外的所有购房户未经原告签字，南阳**织品公司不给办理。2010年3月8日，四被告因不遵守约定，原告与四被告签订结算协议，按照协议约定，被告应予2010年4月25日前还清下欠原告款项4600000元，超期一天向原告支付违约金20000元，被告赵**、段书中、郭**承担担保责任。综上，被告借原告款项总额达5913000元，被告长期推诿不给，故请求法院：1、依法判令第一、二被告连带立即给付原告款项1313000元；2、依法判令四被告连带立即给付原告款项4600000元及承担违约责任；3、依法判令四被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

万**产公司答辩称：1、借款属实，但与原告起诉的欠款本金不一致，下欠原告420万元。2、原告起诉被告除了本金之外，利息主张明显过高，超过的部分依法不应支持。3、补充协议约定的违约金过高，被告请求法院降低违约金。

南阳**织品公司答辩称：关于80万元的担保是应赵**和万**产公司的请求，考虑到借款时间短（只有两个月时间）且万**产公司已经提供正在建设的房产做抵押，同时也为了保证工程进度，我方才同意担保并签字盖章。第二次借款我公司并不知道，赵**要求我公司提供担保，我公司未同意，后经班子研究，由赵**支付我公司4万元，我们承认他们之间的借款协议，并保证房屋验收合格办理房产证时，除本公司购房户外的有关购房户，不经赵**签字，公司一律不予盖章，拒绝办理。

赵**为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据：1、09年3月4日的借款协议一份，2、2010年3月25日收条两份，证明方向：证明万**产公司借原告现金80万元，约定利息月息二分，并由被告支付相应的利润回报，2010年3月25日双方经结算，被告应付原告利润回报513000元，利息按双方约定计算。被告共计拖欠原告现金1313000元及相应利息；同时证明该笔借款由南阳**织品公司担保，应由该公司承担保证责任。第二组证据：1、09年12月9日协议书一份；09年12月9日合同附件一份；09年12月9日抵押清单一份；09年12月9日集资住宅房买卖合同一份；09年12月16日南阳**织品公司承诺一份；2010年3月8日补充协议一份；2010年5月10日南阳**织品公司证明一份；证明方向：证明被告万**产公司借原告现金540万，被告承诺给原告回报225万元，双方结算时，被告给原告实际利润回报120万元，双方结算清单显示（2010年3月8日补充协议）显示，被告仅仅付给原告200万，下欠原告现金460万元；根据09年12月9日协议书和2010年3月8日补充协议约定，被告不按时还款，构成违约，应当承担向原告每日支付两万元违约金的违约责任。同时证明：该笔借款由被告赵**、段书中、郭**担保，三被告应承担保证责任。被告南阳**织品公司违反承诺，对其违约责任我方保留诉权。

万**产公司对上述证据的质证意见为：关于第一组证据，对借款协议的真实性无异议，对该协议上约定的用500平方米的房产作抵押违反法律规定，应为无效，对原告的证明方向不予认可，对收条的真实性无异议，但与借款协议中的约定相矛盾，借款的利益就是利息。关于第二组证据，对其真实性无异议，对证据效力有异议，协议书不论是投资还是融资，应该按照借款合同来认定，补充协议当时签了两份，一份书写的，一份打印的，关于违约金的约定过高。

南阳**织品公司对原告提交证据的质证意见为：对真实性都无异议。

原告赵**针对被告的质证意见认为：违约金我们要是适当的，回报是双方的真实意思表示，符合相关法律规定。

被告**产公司向本院提交如下证据：2009年12月10日100万元、2009年12月17日80万元、2009年12月31日80万元、2010年1月12日80万元、2010年1月26日80万元、2010年2月3日80万元、2010年2月9日40万元七份记账单和手写补充协议复印件一份，用于证明按该份手写补充协议为主体封顶期限和违约金与另一份不一致。

原告赵**对上述证据的质证意见为，对七份收条所涉及的款项无异议，同时也印证了我方借给被告540万元现金的事实，补充协议只有赵**和担保人签字，赵**并未签字，该补充协议没有原件印证，不能对抗我方提供的2010年3月8日的补充协议。

南阳**织品公司对万**产公司所举证据的质证意见为：收据原告方认可就可以，补充协议没有赵**的签字。

南阳**织品公司向本院提交万**产公司承诺书一份，用于证实该公司不用归还其所担保的80万元借款，应该用抵押物还钱。

原告赵**的质证意见为：对承诺书的真实性无异议，对证明方向有异议，我方认为南阳**织品公司应当承担保证责任。

被告**产公司对承诺书的真实性及抵押均无异议。

通过举证质证，本院对当事人的举证认证如下：对于原告赵**所举证据，南阳**织品公司和万**产公司对其真实性均无异议，但2009年12月9日的集资住宅房买卖合同和2009年12月16日南阳**织品公司的承诺与本案缺乏关联性，本院不予采信，其他部分本院予以采信。对于万**产公司所提供的七份记账单，原告对其真实性无异议，本院予以采信，关于手写补充协议复印件，因该补充协议缺少关键当事人赵**的签字确认，且系复印件，没有原件核对，赵**对该协议也不予认可，本院对该证据不予采信。关于南阳**织品公司提交的万**产公司承诺书，万**产公司对其真实性无异议，本院予以采信。

本院查明

本院经审理查明：2009年3月4日，赵**与万**产公司签订借款协议一份，该协议约定：万**产公司因工程需要向赵**借款80万元，借款时间两个月（自2009年3月4日至2009年5月4日），借款利息为月息二分，万**产公司同意用万裕中央花园在建房子二层东半部500平方米抵押给赵**作为借款保证，若到期还不上，万**产公司同意将此房作价1000元每平方米抵给赵**所有。甲方万**产公司在协议书上盖章并有法定代表人赵**签字，乙方赵**签字，南阳**织品公司在“担保方”处加盖单位公章并由法定代表人周*签字。同日，赵**将借款支付给万**产公司，万**产公司法定代表人赵**在该协议上注明：“收条，收到现金捌拾万元，赵**，09.3.4”.

2010年3月25日，赵**出具收条两份，内容分别为“收条，今收到南阳**开发公司原借款利润回报大写（伍拾壹万叁仟元整），收，赵**，2010.3.25”，“收条，今收到南阳**开发公司原借款捌拾万元整，赵**，2010.3.25”万**产公司法定代表人赵**在上述两收条上分别批注：“同意支付下宛**品公司项目，513000.00，明云，10.3.23”；“同意支付下拆借账户，800000.00，明云，10.3.23”

2009年12月9日，赵**与万**产公司签订协议书一份，甲方为万**产公司，乙方为赵**。该协议内容为：“经甲乙双方协商，就甲方和纺**公司联合开发建设的万**花园九层至二十六层乙方投资建设，达成以下协议。l、因甲方资金短缺，经协商需乙方投资预计800万元，合计各项款项1025万元。直至建筑房子封顶，九层至二十六层，时间大至需180天，每层约40万元。2、甲方所建的万**花园位置处于，光武东路南侧宛城区纺**公司院内，共计二十六层。现已建设到十层，因资金短缺经协商需乙方投资，甲方同意把在建的房屋（以抵押清单为准）抵押给乙方做为保证，因当前手续不完善，国有土地以上的建筑物，暂归纺**公司所有，待手续完善后，土地以上的建筑物，按合作建房协议规定除分配给纺**公司的房屋外，其余房屋归甲方所有，经甲乙双方协商请纺**公司出面担保，付现金＿＿万元做为报酬。房子抵押以附件为准。若房屋封顶后，甲方不能按期付给乙方的投资款项(按实际用款项计算)，甲方同意将抵押的房产无条件归乙方所有，乙方有权销售所抵押的房子。但甲方无条件为乙方办理购房合同及售房各项手续，另有担保方负责协助甲乙双方办理房产手续，所需费用按国家政策各负其责。3、施工期间因甲方手续不完善造成的停工，超过3天，每天罚款5000元，若因乙方资金不到位造成停工超过3天，每天罚款5000元，若因天气、自然灾害非人为造成的停工，双方互不追究责任。

4、乙方向甲方所建设房屋款项，每两层付一次款项80万元，以此类推，直至封顶，甲方出具手续，乙方向所建房屋的工程队付款。5、在施工期间甲方同意乙方售房，房价按甲方规定，所收的房款用于在建房屋，超出投资及回报款项后（在建房期间甲方同意乙方催收原购房户所欠的款项），剩余部分支付给甲方。6、以上款项双方认可签字、盖章后，具有法律效应。若发生问题和纠纷不能协商解决时，诉至当地人民法院裁决。任何一方违约另赔偿对方总投资30%。7、本合同到期后，若甲方不按本协议执行，担保方应承担一切责任。甲方**产公司在协议书上盖章并有法定代表人赵**签字，乙方赵**签字，担保方赵**、段书中、郭**签字并按指印。在上述协议书所附的抵押清单中，万裕**发公司将在建房屋中的39套房产抵押给赵**，但双方未就该部分抵押物办理抵押登记。

同日，赵**与万**产公司又签订附件一份，内容为：“原甲乙双方签订的协议书内容加以补充如下：1、原合计各项款项1025万元，包含投资款项800万元，回报每层12.5万元，回报款为225万元。2、在施工期间若甲方资金到位最低按十层结算。甲方：万**产公司（盖章），赵**，乙方：赵**，09年12月9日。”

2010年3月8日，赵**与万**产公司签订补充协议一份，该协议约定：“甲方：南阳市**有限公司，乙方：赵**，甲、乙双方就中央花园投资原借款归还达成以下友好协议：一、乙方投资甲方中央花园款小写540万元人民币，大写伍佰肆拾万元整。利润回报120万，大写壹佰贰拾万元。总合计小写6600000．00元人民币，大写陆*陆拾万元整。二、本次还款小写人民币2000000.00元，大写贰佰万元整，下余款大写肆佰陆拾万元。甲方保证下余款自2010年4月25日前还清，超期一天，甲方自愿支付乙方大写贰万元违约金。三、到期后，若甲方不能归还总款项，担保方愿承担一切经济责任。甲方万**产公司在协议书上盖章并有法定代表人赵**签字，乙方赵**签字，担保方赵**、段书中、郭**签字并按指印。同日，万**产公司支付赵**人民币200万元。

另查明，赵**于上述协议签订后依约向万**产公司支付了相关借款，其中2009年12月10日付100万元，2009年12月17日付80万元、2009年12月31日付80万元、2010年1月12日付80万元、2010年1月26日付80万元、2010年2月3日付80万元、2010年2月9日付40万元。

本院认为

本院认为：2009年3月4日，赵**与万**产公司签订借款协议和2009年12月9日赵**与万**产公司签订协议书及相关补充协议系双方当事人的真实意思表示，其内容又不违反国家法律法规的强制性规定，为有效协议，双方当事人理应严格依照该协议履行。赵**在签订协议后依照约定向万**产公司支付了相关款项，万**产公司理应按照双方协议约定的时间和数额归还相关款项。关于第一笔借款80万元，因双方当事人在协议中注明为借款并约定了利息，其后虽然经双方结算万**产公司于2010年3月25日同意向赵**支付80万元本金和51.3万元利润回报，但该利润回报不符合双方借款协议的约定，名为利润回报，实为借款利息，应视为双方当事人对原约定利息的变更，因该部分利息数额超过了中**银行同期同类贷款利率的四倍，对超出部分利息依法不应予以保护，万**产公司理应归还赵**80万元借款本金及该借款自出借之日至款付清之日止按中**银行同期同类贷款利率的四倍计付的利息，万**产公司主张利息过高、超过的部分依法不应支持的抗辩理由成立，应予支持。

因南阳**织品公司在借款时提供了担保，现万**产公司到期未能及时归还借款及利息，南阳**织品公司理应承担保证责任。因各方当事人在借款协议中未约定保证方式，南阳**织品公司依法应当按照连带责任保证承担保证责任。因万**产公司和赵**在变更借款利息时未征得南阳**织品公司的同意，该变更加重了万**产公司的债务，因此，南阳**织品公司仅对原借款协议的本金80万元及自借款之日起至款付清之日止按约定的利率（月息二分）计付的利息承担连带保证责任，对加重的部分不承担保证责任。

关于该笔借款所约定的抵押，因赵**起诉时未要求行使抵押权，故本院对该部分不予审理。

赵**要求万**产公司和南阳**织品公司连带偿还1313000元的诉请部分成立，应予支持。

关于2009年12月9日协议书所涉及款项，该笔款项虽名为投资，因赵**既不属于该公司工商登记档案中所显示的股东，也未参与公司经营和管理，不符合该公司股东的实质要件，而协议书也未约定赵**应承担的相应的投资风险，在赵**2010年3月8与万**产公司签订补充协议中注明为“中央花园投资原借款归还达成友好协议”，双方的补充协议也确认该款项为借款，因此该笔款项名为投资，实为借款，双方在协议中约定的回报实为借款利息。双方虽于2010年3月8日达成了归还协议，万**产公司同意归还借款540万元并支付赵**120万元回报（后实际支付200万元，下余440万元自2010年4月25日前还清），但因双方约定的利息超过了中**银行同期同类贷款利率的四倍，对超出部分利息依法不应予以保护，万**产公司主张利息过高、超过的部分依法不应支持的抗辩理由成立，应予支持。万**产公司理应归还赵**540万元借款本金及该借款分笔自出借之日至款付清之日止按中**银行同期同类贷款利率的四倍计付的利息，2010年3月8日已付200万元从应付款项中扣除（已付200万元应先扣除借款利息，扣除利息后的剩余部分再从借款本金中扣除。应扣除的借款利息为540万元借款分笔自出借之日起按中**银行同期同类贷款利率的四倍计付至2010年3月8日所得利息总额。）。

关于上述借款所涉及的违约金，双方在2010年3月8日的补充协议中约定万**产公司应将下余款项在2010年4月25日前还清，超期一天，万**产公司自愿支付赵*伟大写贰万元违约金，万**产公司认为该违约金过高，请求本院进行调整。本院认为，赵*伟因万**产公司的违约行为造成的每日的损失为万**产公司在2010年4月25日所欠赵*伟540万元借款合同项下的借款本金按中**银行同期同类贷款利率计算所得的利息，而赵*伟与万**产公司所约定的每日两万元的违约金远高于该违约行为所造成损失，依据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的相关规定，应当对双方约定的违约金进行调整，鉴于万**产公司虽同意下余款项自2010年4月25日前还清，但截止目前分文未还，且其在借款及还款时均许以高息相诱惑，而其对该款项主合同所约定的抵押房产未办理抵押登记，万**产公司应当对其违约行为承担违约责任，该违约责任应适当高于万**产公司的违约行为给赵*伟造成的损失。因赵*伟每日的损失为万**产公司在2010年4月25日所欠赵*伟540万元借款合同项下的借款本金按中**银行同期同类贷款利率计算所得的利息，因此本案万**产公司每日应承担的违约责任按万**产公司在2010年4月25日所欠赵*伟540万元借款合同项下的借款本金按中**银行同期同类贷款利率的两倍计算所得的利息为宜。

因赵**、段书中、郭**在借款时提供了担保，但各方当事人在借款时未约定保证方式，因此赵**、段书中、郭**依法应当对上述540万元借款本金、利息及违约金按照连带责任保证承担保证责任。赵**诉请万**产公司、赵**、段书中、郭**连带偿还460万元及承担违约责任的诉讼请求部分成立，本院予以支持。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款，之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告南阳市**有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还赵**借款620万元及利息、违约金【其中80万元借款的利息按中**银行同期同类贷款利率的四倍自借款出借之日起计付至款付清之日止。其中540万元借款的利息按中**银行同期同类贷款利率的四倍分笔自借款出借之日起计付至款付清之日。2010年3月8日被告南阳市**有限公司归还的200万元应先扣除借款利息〔即540万元借款本金分笔自出借之日起按中**银行同期同类贷款利率的四倍计付至2010年3月8日所得利息总额〕，200万元扣除上述借款利息后的剩余部分从借款本金中扣除。违约金的计算，以南阳市**有限公司在2010年4月25日所欠赵**540万元借款合同项下的借款本金自2010年4月25日起按中**银行同期同类贷款利率的二倍计付利息至款付清之日止】。

二、南阳**织品公司对上述借款中的80万元借款本金及利息（利息按月息二分自借款之日起计付至款付清之日止）承担连带保证责任。

三、赵**、段书中、郭**对上述借款中的540万元借款的本金、利息及违约金承担连带保证责任。

四、驳回原告赵**的其他诉讼请求。

本案诉讼费53170元、保全费5000元，由被告南阳市**有限公司负担55000元，原告赵**负担3170元。

如不服本判决，可在接到本判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提交上诉状副本，预交上诉费53170元，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二0一0年九月二十一日