原告河南富**有限公司诉被告潢川县金**有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河南富**有限公司（以下简称“富**公司”）诉被告潢川县金**有限责任公司（以下简称“金**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南富**有限公司的委托代理人李**、任路平，被告潢川县金**有限责任公司委托代理人周*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，2014年1月2日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》。合同（协议书部分）第3条约定：合同工期总日历天数251天，自2014年1月26日至2014年10月5日止；合同（协议书部分）第5条约定：合同价款2325254.76元；合同（通用条款部分）第44.4条约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，可以解除合同；合同（专用条款部分）第35.2条约定：因承包人原因使工程质量未达到协议书约定的质量标准，承包人必须返工修复合格并承担合同总价款5%违约金。合同生效后，原告依照合同履行了自己的义务，被告在施工过程中违反施工规范要求，建造的地下室及一层框架柱存在普遍的轴线位移。原告多次要求被告按照设计要求进行整改，被告拒绝按照设计要求整改，致使合同已无法履行。为维护原告合法权益，请求：1、判决原、被告双方《建设工程施工合同》解除；2、判决被告支付原告违约金116262.74元；3、判决被告清除工程质量不合格部分或者支付原告清除费用。

被告辩称

被告金*园林公司辩称，建设工程存在质量问题，我公司并无异议，但质量问题可以通过加固的方法得到解决，已建工程没有事实证据和法律依据需要拆除。本案建设工程，原告没有取得建设施工许可证，建设用地规划许可证也超期作废。我公司不同意解除合同。

本院查明

经审理查明，原告委托代理人李**经出让方式取得土地一块，该宗块土地位于弋阳路，面积为384平方米，用途为综合用地，国有土地使用证号为“潢城国用（2003）字第03812号”。2013年12月25日，李**与原告**公司签订了《关于乙方挂靠甲方开发房地产项目的协议》，其实质内容为：李**（乙方）挂靠在富**公司（甲方）名下，以富**公司的名义，在上述土地上开发建设李*住宅楼。该开发建设工程经招投标，中标施工单位为金**公司。2014年1月2日，富**公司（发包方）与金**公司（承包方）签订了建设工程《协议书》，双方约定：一、工程概况：工程名称为潢川县弋阳路李*私人住宅楼；工程内容为砖混，地下一层加六层，建筑面积3358.54平方米；二、工程承包范围：土建、装饰、水电安装工程；三、合同工期：开工日期为2014年1月26日，竣工日期为2014年10月5日，合同工期总日历天数251天；四、质量标准为合格；五、合同价款：2325254.76元。《协议书》（通用条款）第44.4条约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，可以解除合同；《协议书》（专用条款）第35.2条约定：因承包人原因使工程质量未达到协议书约定的质量标准，承包人必须返工修复合格并承担合同总价款百分之五的违约金。原、被告双方在上述合同签订前，被告金**公司早于2013年7月进入场地进行施工。2013年10月一层结构完工，在模板拆除后，发现工程地下室和一层框架柱有倾斜、错位等现象。2014年2月16日，潢川县建筑工程质量监督站在监督抽查中，发现弋阳路李*综合住宅楼工程“一层主体框架柱存在位移现象，超出施工规范要求”，为此向被告金**公司下达了《工程质量监督抽查整改通知书》，2014年3月5日，李*综合住宅楼工程的施工监理公司潢**有限公司向被告金**公司弋阳路李*私人住宅楼项目部下达了监理通知，其内容为：“关于地下室及一层梁柱的问题，经会同质监站，监理公司、施工企业及业主等相关人员，于2014年3月4日对你公司承建的弋阳路李*私人住宅楼项目进行了全面仔细的检查，发现地下室及一层框架柱存在普遍的轴线位移，最严重的达到5cm，局部梁也发生轴线位移，不符合施工规范要求，现场检查后，几方经协商，一致要求该项目全面停工，由施工企业及时联系设计人员，进行结构验算，出具具体的处理意见，待处理完善后，方能进行下道工序的施工！”按照该监理通知的要求，该建设工程的建设单位、监理单位和施工单位向该建设工程的设计单位河南省城**院有限公司联系，设计单位答复：“根据甲方提供的现场框架柱现状图，本工程现场框架柱尺寸偏差较大，不满足施工图要求及现行的《混凝土结构工程施工质量验收规范》”。原、被告双方为解决施工中出现的工程质量问题，被告金**公司以张现为委托人向郑**学建设工程鉴定加固中心申请对“弋阳路李*私人住宅楼”进行结构安全性鉴定。2014年6月16日，郑**学建设工程鉴定加固中心对“弋阳路李*私人住宅楼”出具了《结构安全性鉴定报告（编号：S01类2014年第601号），报告结论：1、地基基础：经开挖验证，抽检处筏板略小于设计厚度，筏板外挑宽度小于设计宽度；经计算分析该工程筏板基础刚能满足上部负荷要求；2、主要受力砼梁、现浇板：该工程被抽测混凝土梁截面尺寸及内部配筋情况与设计相符；现场未见异常变形及结构受力裂缝；按混凝土设计强度进行计算复核，混凝土梁能满足安全使用要求；3、框架柱：该工程被抽测框架柱截面配筋情况与设计相符；现场未见异常变形及结构受力裂缝；框架柱截面尺寸、倾斜、错位与设计相差较大。按混凝土设计强度并考虑截面尺寸、倾斜、错位等因素进行计算复核，部分框架不能满足安全使用要求，需要对其进行加固补强。4、现场检查时发现地下室至一层／轴线间楼梯板偏薄，与设计相差较大，应对其进行加固补强处理。针对以上存在的建设问题，并经被告金**公司要求，郑**学建设工程鉴定加固中心对潢川县弋阳路李*私人住宅楼制定了《结构加固方案》。对于上述《结构安全性鉴定报告》和《结构加固方案》，原告**公司辩称，该报告和加固方案是被告单方所为，且委托人与被告单位名称不符；在此报告中，尚有许多建设质量问题没有鉴定，故对该报告不予认可。在诉讼中，经原、被告双方协商，并经本院委托，由河南**定中心对潢川弋阳路李*私人住宅楼的建设工程质量及已建工程的造价作出了司法鉴定。河南**定中心对潢川弋阳路李*私人住宅楼的《建筑工程质量司法鉴定意见书》（河众司鉴中心（2015）质鉴字第8号）的鉴定意见是：1、未见施工技术资料：包括施工管理资料、原材料、构配件和刀具等的产品合格证及进场复验报告、施工过程中主要工序的自检和交接检验记录、抽样检查报告、见证检测报告、隐蔽工程验收记录等。2、部分构件存在轴线偏差过大、框柱垂直度偏差过大、截面尺寸偏差过大、构件截面尺寸不一致。3、筏板基础厚度和筏板基础宽出外墙边缘的尺寸与图纸设计不符。4、地下室地面（筏板基础上平面）平整度过大，最大偏差达80mm.5、部分框柱和剪刀墙漏筋、空洞、振捣不实、蜂窝等。6、部分框柱扭曲、截面尺寸相差较大等。7、地下室外墙防水卷材有脱落现象，未进行保护层施工。综上所述，该主体工程存在严重质量问题。河南**定中心对潢川弋阳路李*私人住宿楼的《建筑工程造价司法鉴定意见书》（河众司中心（2015）造鉴字第12号）的鉴定意见是：潢川县城关弋阳路美食城李*综合楼土建工程造价为人民币784668.01元，其中：地下室为593467.85元，一层为190993.16元。因作上述两份司法鉴定，原告**公司支付鉴定费30000元。原告**公司称，因工程尚未完工，相关损失无法确定，故损失部分其另行起诉。

另查，潢川县弋阳路李*私人住宅楼的国有土地使用证［证号：潢城国用（2003）字第03812号］载明：土地使用者为李**；用途为综合用地；使用权类型为出让；使用权面积为384平方米，座落在弋阳路。其建设用地规划许可证［证号：城规字（2002）第05012号］颁发日期为2002年12月16日，有效期为六个月。潢川县弋阳路李*私人住宅楼虽然经过招投标并经招投标监管部门予以备案，但该建设工程至今未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，但2015年9月10日潢川县住房和城乡规划建设局出具的《李**房屋建设的情况说明》中，该局“同意其先开工建设，边建边继续完善手续”。2015年9月28日，潢川县住房和城乡规划建设局以“潢建（2015）171号”文件作出了《关于对弋阳路李*私人住宅楼质量问题的处理意见》：依据**务院《建设工程质量管理条例》第六十四条之规定，责令你单位（金**公司）对该工程存在的问题按原图纸设计要求负责返工、修理。返工、修理应按照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条、5.0.7条之规定进行。或由你单位对该工程自行拆除、重建。

本案原、被告双方争执的焦点：一、原、被告双方签定的“潢川县弋阳路李*私人住宅楼”建设工程《协议书》是否合法有效；二、已建工程出现严重质量问题，该已建部分是否应当拆除。

本院认为

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。李**在自己出让取得的国有土地上开发建设“弋阳路李*私人住宅楼”，因其个人并无开发建设房地产资质，其与原告**公司签订《关于乙方挂靠甲方开发房地产项目的协议》，该协议实为合作开发房地产合同；因富**公司具有房地产开发和销售的资质和经营范围，故该协议应当有效，弋阳路李*私人住宅楼以富**公司作为建设单位和招标人进行招投标，符合法律规定。原、被告所签订的李*私人住宅楼建设工程《协议书》，是双方在平等、自愿的基础上协商一致的结果，合法有效。被告金**公司辩称，原告**公司所取得的《建设用地规划许可证》已超期失效，该建设工程未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程施工许可证》，原、被告所签订的《协议书》无效，而上述《许可证》的取得，是相关行政法规对建设工程的行政管理性规范，而不是法律规定的禁止性规定，原告没有取得上述《许可证》，并不必然导致所签订的建设工程施工合同无效。潢川县住房和城乡规划建设局出具的《李**房屋建设情况的说明》中说明，李*私人住宅楼是经其“同意其先开工建设，边建边继续完善手续。”故被告金**公司要求确认合同无效的理由，本院不予认可。原告要求被告清除工程质量不合格部分或者支付原告清除费用，结合庭审调查的情况，原告实质是要求被告对已建工程拆除，但原告**公司的该项请求没有足够的证据和法律依据支持，比较拆除与返工、修理、加固的利害，所建工程的质量问题，可以通过返工、修理、加固的方式解决更为有利。被告金**公司在施工过程中，因违反施工规范要求而导致所建工程出现严重的质量问题，应承担工程质量的返工、修理、加固的全部责任，并应当依照原、被告双方签订的《协议书》的约定，承担违约责任。在诉讼中，原、被告双方经协商，对李*私人住宅楼进行了《建设工程质量司法鉴定》和《建设工程造价司法鉴定》，为此原告**公司支付鉴定费30000元及杂工费4200元，该款应由过错方金**公司承担。李*私人住宅楼建设工程项目负责人为李*，但被告金**公司无充足证据证明李*为其公司员工，原告**公司称被告金**公司非法将该工程转包给李*，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条（四）项、第十条、第二十五条、**务院《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告河南富**有限公司与被告潢川县**有限责任公司签订的“潢川县弋阳路李*私人住宅楼”建设工程《协议书》；

二、被告潢川县**有限责任公司支付原告河南富**有限公司违约金116262.74元，司法鉴定费30000元，杂工费4200元，上述款项合计150462.74元。限被告金*市政建筑园林工程**公司于本判决生效后十日内付清；

三、被告潢川县**有限责任公司对“潢川县弋阳路李*私人住宅楼”工程的质量问题，按照原图纸设计要求及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条、第5.0.7条的规定进行返工修理，在本判决书生效后四个月内完成返工、修理工程，并经验收合格。

案件受理费2625元，由被告潢川县**有限责任公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日