上诉人信阳市**责任公司（以下简称可多**司）与被上诉人崔**餐饮顾问服务合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人信阳市**责任公司（以下简称可多**司）因与被上诉人崔**餐饮顾问服务合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第1571号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人可多**司委托代理人舒**、翟**、被上诉人崔**及其委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年2月，原告通过朋友介绍以被告可多客名义承接经营694厂食堂（即河南航**限公司内部食堂），其运营资金均由原告出资，被告为其提供经营管理等流程服务，此时双方尚未订立餐饮顾问服务合同。同年3月13日，原告又承接经营信阳**动公司三楼餐饮店，双方逐订立餐饮顾问服务合同，约定：甲（原告）、乙（被告）双方就乙方为甲方的位于长安路信阳694厂职工食堂和统**动公司三楼共二处的餐饮事务提供顾问服务事宜，本着自愿协商原则，达成如下协议：乙力负责为甲方制作管理系统、服务流程；制作酒店各项规章制度；提供一套财务报表的表格样本并为甲方经营的财务、税收管理提供建议；提供菜牌、菜谱内容的制作方案及设计；负责提供甲方所有菜品的设计及制作方法；为甲方的后厨设备的采购提供咨询意见及建议；为该甲方酒店（食堂）各功能区的设置提出设计方案；协助甲方进行员工岗前培训工作；为该酒店食堂的装饰装修提供顾问服务、咨询意见；为甲方制定营业方案、手册，确定该酒店食堂各岗位的设置及各岗位职责提供参考意见。在合同期内甲方可以允许使用可多客商标、图形、名称等无形资产，并保证临时人员及时配备。双方约定，顾问服务费用为人民币20万元，本合同生效后三日内，甲方支付乙方人民币10万元，余款再分二个月交完，在合同生效后第一个月交4万元，第二个月交3万元，第三个月交3万元。合同生效后第一个月以后的顾问服务费每月7000元，当月的后三天结清。甲方保证如期支付款项；乙方保证尽职尽责地为甲方提供高质量的顾问服务工作，并保证在收到甲方的咨询请求后48小时内，提供解决方案和相应的咨询意见。本合同在履行过程中，出现争议，双方应协商解决，协商不成，任何一方可向浉河区人民法院起诉。陈**与乙方签订的合同的所有条款由甲方按合同执行。合同有效期为2012年3月13日至2014年3月12日。以上为双方订立餐饮顾问服务合同的具体内容，在此合同签订之前，被告与陈**也签订有关于统**动公司三楼餐饮店的服务合同（具体内容被告未提供），被告对统**动公司三楼餐饮店前期进行了部分装修并交纳房租费，计款199626.50元，原告在接手后又对统**动公司三楼餐饮店进行了投资和装修，其前后共支出装修费508010元。2012年3月19日原告交付给被告现金80000元，同年3月23日原告将其经营的694厂食堂投资营业款175530元通过银行汇入被告账户，另被告欠原告694厂食堂36611.2元，三项合计292141.2元，该款为原告支付给被告前期装修和房租费199626.50元和顾问服务费10万元，在原告准备经营阶段，被告为原告在统**动公司三楼餐饮店提供了管理系统、服务流程等顾问服务，但在原告因开业需要使用可多客商标、图形和名称时，必须经工商局办理注册登记后，方可使用，原告要求被告为其加盖公章办理工商登记，以便使用被告可多客商标、图形和名称，被告未允，原告无法正常开业经营，双方由此生产纠纷。

现原告诉至法院，要求被告退还从原告收取的“顾问服务费”10

万元，并赔偿原告经济损失707636.50元，本案的诉讼费全部由被告承担。被告信阳市**责任公司提起反诉，要求被反诉人向反诉人支付120000元的顾问服务费、下欠的货款2l000元及每月7000元的顾问费及同期银行利息，反诉的诉讼费及相关费用均由被反诉人承担。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的餐饮顾问服务合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同对原、被告均具有法律约束力，双方应本着诚实信用原则认真履行。原告依据合同交付了顾问服务费10万元并支付了被告前期的装修和房租费199626.50元，被告亦依据合同履行了为原告提供管理系统和服务流程等顾问服务义务，但被告未履行双方约定的“允许原告使用可多客商标、图形和名称”，造成原告无法办理与可多客商标、图形和名称相一致的营业执照及正常开业经营，此行为是引起本案纠纷的主要原因，被告应承担主要的过错责任，原告由此受到的损失包括原告支付给被告前期的装修和房租费19962650元和原告接收统一街移动公司三楼餐饮店后增加的装修投入5080IO元，合计707636.5元，因被告也为原告提供了管理系统和服务流程等顾问服务义务，被告对原告的经济损失酌定承担70％，即495345元；因被告未履行双方约定的“允许原告使用可多客商标、图形和名称”，并收取顾问服务费10万元，应退还原告70000元。被告反诉要求支付120000元的顾问服务费、下欠的货款21000元及每月7000元的顾问费及同期银行利息，因其理由不充分，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》笫九十四条一款（二）项，判决：一、解除原、被告2012年3月13日签订的餐饮顾问服务合同。二、被告信阳市**责任公司应于本判决生效后五日内赔偿原告崔**经济损失495345元，退还给原告顾问服务费70000元。三、驳回被告信阳市**责任公司的反诉请求。诉讼费1l876元，原告崔**负担3563元，被告信阳市**责任公司负担8313元；反诉费3700元，由被告信阳市**责任公司负担。

上诉人诉称

可多**司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、双方签订的是餐饮顾问服务合同，被上诉人财务独立，自负盈亏，是独立的民事主体，上诉人从未答应过被上诉人可以成为上诉人的分公司。上诉人允许被上诉人使用商标、图形和名称，并已经履行了该承诺。双方签订的《餐饮顾问服务合同》中包括了694厂食堂的服务项目，直到现在，694厂食堂仍全部按照可多**司的经营模式在正常营业。原审将694厂食堂抛开，仅就统一街店的服务义务没有全面履行就判决上诉人承担整个合同70％的赔偿责任，损害了上诉人的合法权益。2、分公司不具有独立的法人资格，所有的权利和义务均由总公司承担，因此，上诉人不可能在仅收取被上诉人顾问服务费的情况下却为共承担所有的经营风险，而原审在没有证据的情况下判决上诉人违约并赔偿损失是错误的。3、原审程序违法，被上诉人提供的所有证据全部是复印件，在上诉人提出异议的情况下，原审没有组织双方对原件进行质证，但在判决中这些复印件又作为定案依据，程序违法。被上诉人将统一街店的部分资产和设备转移了周口一家商场，而原审判决支持了被上诉方提出的所有赔偿项目和金额，显失公平。

被上诉人辩称

崔**答辩称：1、被答辩人将统一街移动公司三楼原与陈**签订的合同的全部权利、义务转让给答辩人，并与答辩人签订了《顾问合同》，但在答辩人筹备工作完成后，向工商管理部门申报开办可多客统一街分店的登记手续时，被答辩人却以存在商业风险为由不同意加盖公章，致答辩人使用可多客的名称无法实现，因此，可多**司存在违约行为。2、被答辩人与陈**签订的合同中约定了“在三年的经营期内，全部设施归陈**所有”的条款，致答辩人在开业无望的情况下，陈**将设备全部拉走，因此，对答辩人的损失，被答辩人应当承担赔偿责任。

本院认为

根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，合议庭归纳该案的争议焦点是：1、可多**司与崔**于2012年3月13日签订的《餐饮顾问服务合同》是否有效；2、双方在履行合同期间是否有违约行为；3、原审程序是否违法，判决是否正确。

经二审查明，崔**（甲方）与可**公司（乙方）于2012年3月13日签订了《餐饮顾问服务合同》一份，对乙方为甲方的信阳694厂职工食堂和统**动公司三楼共二处的餐饮事务提供餐饮顾问服务达成协议，约定了在合同期内甲方可以使用可多客商标、图形、名称等无形资产，并保证临时人员及时配备，并约定，顾问服务费用为人民币20万元，合同生效后三日内，甲方支付乙方人民币10万元，余款再分三个月交完，在合同生效后第一个月交4万元，第二个月交3万元，第三个月交3万元。合同生效后第一个月以后的顾问服务费每月7000元，当月的后三天结清。合同有效期为2012年3月13日至2014年3月12日。陈**与乙方签订的合同所有条款由按合同执行（附乙方与陈**的合同一份）。合同签订后，崔**于2012年3月19日交给可**公司现金80000元，付房租90000元。可**公司依合同约定向694厂职工食堂调入后厨、前厅等人员15人，调拨部分服装，并由自己的大米、猪肉产品、厨房设备等供应商移交给乙方。694厂职工食堂于2012年2月8日与可**公司签订《食堂承包协议》，2012年3月28日，可多客向694厂出具“账户更改申明”，将可多客694店原打款账户更改为崔**，随后，崔**以个人名义与694厂签订承包合同经营至今。统一街店铺装修完毕后，崔**在向工商行政管理部门申请办理可**公司分公司营业执照，需可**公司在分公司设立登记申请书上加盖公章予以确认时，可**公司以统一街分店不是分公司，双方合同中没有约定要设立分公司为由予以拒绝，双方协商未果，崔**以可多客违约造成统一街店铺无法经营为由诉至法院。

二审期间，本院依法对694厂职工食堂前期经营情况及其汇至可多客账户上的两笔款项（2012年2月13日付款154650元，2012年3月23日付款175530元）进行调查，694厂称其职工食堂前期系可多**司通过公开招标形式取得经营权，于2012年3月将经营权转给崔**，该两笔汇款系其与可多**司结算的前期员工伙食费，694厂从2012年4月份以后才将员工伙食费转至崔**账户。对此，可多**司予以认可，崔**认为被调查人对情况不了解，694厂职工食堂是其挂靠可多**司名义个人经营，与可多客无关，以上两笔款均是其个人收入，转入可多客账户充抵装修费用。

对统一街店铺的投资，前期可多**司装修花费199626.5元双方均无异议，《餐饮顾问合同》签订后，崔**对该店铺又投入资金进行装修改造，所花费用为：1、室内装修190000元；2、厨具及打餐台费用160000元；3、室内装修灯具费用12000元；4、外墙及室内广告费用23970元；5、外墙LED灯箱费用34000元；6、室内邻街窗户改装费用7000元；7、厨房冷菜间塑钢隔断安装费3200元；8、装修租用脚手架费用1034元；9、楼梯改造费用22500元；10、1－7月房租费用140000元（崔**实付110000元）；11、购餐桌、餐椅费用45600元；12、购餐具及筷子费用14200元；13、购员工服装费用3166元、14、定制可多客开业宣传单费用1340元。对此，可多**司以崔**提供的票据不规范、金额不实为由不予认可。崔**在本院规定的期限内没有向本院提交楼梯改造费用票据及餐桌、椅、餐具等可移动物品去向的相关证据。

本院认为，依法成立的合同应受到法律保护。崔**通过多方考察，与可**公司签订的《餐饮顾问合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效合同。由于双方在履行合同过程中产生纠纷，原审将该合同予以撤销，可**公司与崔**均未提出异议，故对此项判决本院不予变更。合同签订后，可**公司按照协议约定及时将694厂职工食堂交付给崔**经营至今，履行了该部分的合同义务，故崔**对694厂职工食堂亦应当承担合同约定的餐饮顾问费至合同终止。由于双方在协议中未划分694厂职工食堂和统一街店铺的顾问费比例，仅约定两处的顾问服务费为20万元，故本院认为崔**应付694厂职工食堂部分的顾问服务费应为10万元、合同生效后每月服务费3500元为宜，从2012年4月至今（2013年11月）崔**经营694厂职工食堂共计20个月，计70000元。统一街店铺的投资，前期可**公司装修花费199626.5元双方没有异议，后期崔**个人投资部分，崔**向本院出具了开支凭证，是其实际开支，本院予以认可，但厨具、餐桌、餐具、服装等可移走部分投资222966元，因崔**无法提供该部分物品具体去向，亦不能提供物品残值，该部分损失本院不予认可；楼梯改造费用22500元因崔**未能向本院提交相关证据，该损失本院不予认可；房租费前期崔**付款90000元本院予以认可。对统一街店铺因无法办理营业执照而造成的经营不能的损失，崔**应当承担主要责任，根据本案的具体情况，本院认为统一街店铺的投资损失崔**应承担60％的责任、可**公司应承担40％的责任为宜。统一街店铺的全部投资共计807636.5元，去掉可移走部分投资222966元及没有证据的楼梯改造费用22500元，剩余562170.5元，该部分投资可**公司应当承担224868.2元。崔**在合同签订后仅向可多客支付了80000元顾问合同费及90000元房租费，其他未付，其称从694厂职工食堂转入可**公司的两笔款项系其支付的投资费用，因694厂证明该款系694厂与可多客之间结算的餐费，故该笔费用不应做为崔**个人的投资款。原审判决认定主要事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持信阳市浉河区人民法院（2012）信师民初字第1571号民事判决主文第一项；

二、撤销上述判决主文第二、三项；

三、崔**于本判决生效后十日内给付可多客餐饮有限责任公司顾问服务费20000元（100000万-80000元），支付694厂职工食堂后期顾问服务费70000元；

四、可多**责任公司返还崔**已付的房租费90000元，承担崔**的损失224868.2元；

五、以上三、四项相抵后，可多客**任公司应承担崔**的经济损失224868.2元，此款于本判决生效后十日内付清。

一审诉讼费不再变动，二审诉讼费13150元，由信阳市**责任公司承担3150元，崔**承担10000元。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月五日