李**与马建立、河南**限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马建立因与被上诉人李**，被告河南**限公司（以下简称日**公司）、张**民间借贷纠纷一案，不服许昌县人民法院（2015）许县民二初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人马建立的委托代理人刘**，被上诉人李**的委托代理人王**，原审被告日**公司的委托代理人杨**到庭参加了诉讼，被告张**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2014年10月16日，被告**公司向原告出具借条一份，内容为：”今借原告现金捌拾贰万元整（820000元），使用贰个月借款人张**2014年10月16日担保人张建立”。被告**公司和张**分别在借款人处盖章和签字，被告马建立作为担保人在担保人处签字。同日，原告李**在中国工**河路支行向张*在中国工**支行营业室的6222081708000441851账户两次汇款，金额分别为530800元和240000元。2014年10月16日，原告与被告**公司签订《还款协议》一份，约定：甲方为张**、乙方为李**，甲方于2015年5月29日前一次性全部偿还乙方李**借款捌拾贰万元整（Y820000元），甲方逾期支付，则按协议约定需支付给乙方违约金（本金的30%820000x30%u003d246000元），甲方日**公司张**杨**，乙方李**。被告**公司和张**及被告**公司的法定代表人杨**分别在甲方签名盖章，乙方由李**签字。2014年11月31日，原告与被告**公司又签订《还款协议》一份，约定：甲方张**，乙方李**，约定被告**公司、张**于2014年12月15日前一次性全部还清原告李**借款820000元，其他内容与第一份还款协议相同，甲方有被告**公司盖章和张**确认签名。后被告于2015年2月份归还借款50000元，下欠借款至今未还另查明，收款人张*是日**公司的股东。

一审法院认为

原审法院认为，被告日**公司向原告借款有被告日**公司出具的借条、原告的转账凭证及还款协议为证，事实清楚。被告日**公司应当按照还款协议约定的期限归还借款（因双方约定还款协议有两份，按照还款协议签订时间，后订立的还款协议是对前一份还款计划的修改，故应以后订立的还款协议约定还款期限为准。），但被告日**公司向原告借款的具体金额应以原告实际向被告日**公司交付的借款金额770800元为准，扣除被告日**公司已经归还的借款50000元，被告日**公司应当按约定期限归还原告借款720800元。被告日**公司未按约定期限归还借款，应当按照约定承担违约责任，但因双方约定的违约金过高，被告日**公司应按同期银行贷款利率的四倍支付原告利息，过高部分，该院不予支持。被告马建立在被告日**公司向原告借款时提供了担保，双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，被告马建立的的保证方式为连带责任保证，被告马建立应当对被告日**公司的上述借款及利息承担连带还款责任。被告张**是被告日**公司的员工，其出具借款的行为是履行职务的行为，应由被告日**公司承担责任。原告的其他诉讼请求，证据不足，该院不予支持。遂依法判决：一、被告河南**限公司于本判决生效之日起十日内归还原告借款720800元并支付利息（按中**银行公布的银行同期贷款利率的四倍，自2014年10月16日起计算至本判决确定的还款之日止））；二、被告马建立对被告河南**限公司的720800元借款及利息承担连带还款责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人诉称，一、原审判决送达程序不合法。开庭审理期间，上诉人马建立出差，对该案件开庭时间并不知情，才会产生缺席判决。虽然应诉回执手续上有上诉人马建立的署名，但马建立没见过也从未亲自在回执手续上签名，并不知道是谁代签收的。二、原审判决适用法律不当、认定事实错误。依据《担保法》第二十五条，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此担保人的担保责任免除。三、担保人代替借款人履行了偿还借款义务。担保人在履行了担保责任，偿还了借款后，有权利向借款人追偿。总之，请求撤销原判发回重审或者依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人李**辩称，一、原审程序合法，上诉人关于”原判决送达程序不合法”的理由不成立。一审法院依法进行送达，且于开庭当日电话联系上诉人马建立，马建立在电话中称收到传票、知道开庭时间，马建立明知开庭时间，不参加庭审，根据法律规定，应视为其放弃诉讼权利，马建立关于送达手续不合法的理由不能成立。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2014年10月16日，日**公司出具的借条载明的借款期限为2个月，即借款到期日为2014年12月17日，马建立在担保人处签名，根据担保法关于担保期限最低6个月的规定，马建立的担保期限至2015年6月17日，本案李**于2015年5月15日提起诉讼，不存在超过担保期限、免除担保责任的情形。三、马建立从未代替日**公司偿还过涉案借款。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当驳回上诉，维持原判。

上诉人马建立在二审中向本院提供银行转账凭证两张。主要证明马建立分别于2015年1月21日和2014年11月5日分两笔向李**转账共计30万元用于替日美卫浴公司偿还借款。

被上诉人李**对上诉人提供证据的真实性无异议，但对该证据的证明目的有异议，认为涉案借款到期日为2014年12月17日，在借款期限未满的情况下无论是债务人或是保证人提前还款均为不正常，2014年11月5日的20万元是马建立向李**偿还于2014年11月31日的借款，稍后李**会出示证据，以证明马建立与李**之间还单独存在借款关系，李**是出借人，马建立是借款人，马建立于2014年11月5日偿还的20万元与本案借款没有关系。对2015年1月21日曾还款10万元借款的真实无异议，但对关联性不认可，该笔款项仍然是马建立偿还李**的借款，与本案无关系。总之，上诉人马建立与被上诉人李**之间存在多次的借款关系，金额大概超过一百万元，马建立至今仍拖欠李**40万元，该两份证据均与本案无关，均不是本案的还款凭证，应不予采信。日美卫浴公司认为对对该笔借款不清楚。

被上诉人向本院提供了两组证据：第一组证据，借条两份。第一份是2014年10月20日马建立向李**出具的借条，借款本金是50万元，担保人是日**公司和张**；第二份是2014年12月5日马建立向李**出具的借条，借款本金是50万元。第二组证据：工商银行的电子回单六份。主要证明李**于2014年10月20日至2014年11月6日分六次共向马建立账户汇入借款总计114.3万元。综上，李**提供的由马建立出具的两份借条及李**的汇款凭证，足以证明马建立与李**之间除本案借款外还存在着单独的借贷关系，上诉人马建立所说的与李**不存在借款关系明显是在说谎，马建立并未提供证据证明其对李**所负的债务已全部清偿完毕，所以上诉人马建立关于2014年11月5日以及2015年1月21日是代替日**公司偿还30万元借款的理由不能成立。

上诉人对被上诉人提供的两组证据的真实性无异议，但认为两张借条上的借款马建立已经全部清偿完毕，与30万元借款不冲突。日美卫浴公司认为对借款情况不了解，对被上诉人提供的证据不发表质证意见。

本院认为

综合上诉人、被上诉人提供的证据及各方的质证意见，经审查，本院认为，被上诉人对上诉人提供的两张银行汇款凭证无异议，上诉人对被上诉人提供的两张借条及六张电子回单无异议，上述证据证明了被上诉人李**与上诉人马建立除本案借款外外，双方还另外单独存在借贷关系，因双方提供的证据均与本案无关，本院均不予采信。但对上诉人马建立与被上诉人李**还存在单独的借贷关系的事实予以确认；本院另查明，一审诉讼中，一审法院已将开庭传票、应诉手续等向上诉人马建立合法送达，不存在程序违法的问题。

经审理，本院二审查明除本案借款外，上诉人马建立与被上诉人李**还单独存在借贷关系，本院二审查明的其他事实和证据与一审一致。

根据双方各方上诉、答辩意见并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、上诉人马建立是否应当向被上诉人李**承担连带保证责任。2、对于本案的借款，上诉人马建立是否向李**偿还，如果偿还，偿还了多少。

对于各方当事人争议的第一个焦点，本院认为，上诉人马建立在借条上以担保人身份签名捺印，应当依法向本案的出借人李**承担保证责任，因当事人对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上诉人马建立应当向被上诉人李**承担连带责任保证；因本案借款的到期日为2014年12月17日，被上诉人李**于2015年5月15日提起诉讼，并没有超过《中华人民共和国担保法》关于担保期限6个月的规定，故，上诉人马建立不存在超过担保期限、免除担保责任的情形，上诉人马建立应当向被上诉人李**承担连带责任保证。对于当事人争议的第二个焦点，本院认为，根据上诉人马建立及被上诉人李**在二审中向本院提供的证据，能够证明上诉人马建立与被上诉人李**除本案借款外，另外还存在单独的借贷关系，且上诉人马建立无证据证明其向李**偿还的30万元是代替日美卫浴公司偿还，故，上诉人马建立关于其代替日美卫浴公司已向被上诉人李**偿还了借款的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9893元由上诉人马建立承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十八日