许**与李**民间借贷纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉人许**民间借贷纠纷一案，许**诉请鲁山县人民法院判令：李**偿还许**欠款40000元及自2013年9月1日至2015年7月31日约定利息（约定月利率1%）8800元，共计48800元，诉讼费由李**承担。原审法院于2015年11月19日作出（2015）鲁*初字第2454号民事判决后，李**不服向本院提起上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李**及其委托代理人南小河，许**及其委托代理人梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年7月13日，许**与李**签订一份《合伙协议书》和一份《借款协议》。《合伙协议书》约定由许**出资伍万圆整人民币作为此次运输土方工程车辆的调车费用。此款由李**每月返还壹万圆整，五个月内全部返还给许**。李**负责在工地的运输、管理、结算、付款等项目，并于每月底前返还许**玖仟圆整人民币利润。合伙期限为一年（从2011年8月1日至2012年7月31日止）。合伙协议到期后，李**每月支付许**叁仟圆整人民币补助费。许**不定期的去工地落实经营工作情况。《借款协议》约定李**借许**伍万元人民币用于天津运输土方工程，借款期限为2011年8月1日至2011年12月30日，合同到期必须全部返还本金伍万元及按合伙协议书执行。2011年8月9日，许**、李**双方签订一份《保证兑现补充合伙协议》，协议载明“由于天气下雨原因，工程运输不能正常运行，经双方协商运输土方工程车辆调车费按时返还（每月壹万圆整）。另外合伙协议书第三项每月利润玖千元整返还给乙方由于天气下雨晚交二个月（从2010年10月1日开始），截止合伙期限为2012年10月31日止。甲方：李**乙方：许**2011年8月9日。”2012年2月17日，李**向许**出具一份《保证书》，载明“保证书，我和许**合伙做生意，许**出资伍万元整。2011年12月前已付壹万元，下余肆万元整。从2012年元月份开始计息，利息月息一分，每个月付一次利息，付息时间为本息还完为止。李**，2012年2月17日”。李**于2012年3月6日向许**账户打入800元，2012年4月6日打入400元，2012年5月10日打入400元，2012年6月27日打入800元，2012年10月4日打入1200元，2013年1月3日打入1200元，2013年4月7日打入1200元，2013年9月16日打入2000元（利息付止2013年9月1日）。许**、李**双方从2012年1月开始计息，每月400元，自2013年9月16日后李**再未向许**支付过利息，现许**以李**欠款不还，不履行约定义务为由诉至法院。

一审法院认为

原审认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。本案中，从许**、李**订立的合同协议内容来看，许**向李**提供资金，李**负责日常的经营管理，许**取得固定收益，不承担风险，该合伙协议不具有合伙投资的基本特征，而合伙协议约定李**需返还本金，支付固定利润，该协议内容符合民间借贷的特征，故许**、李**之间的《合伙协议》名为合伙协议，实为民间借贷。且从《借款协议》、《合伙补充协议》及《保证书》也进一步证明许**、李**双方之间存在借款关系而非合伙关系。因此，李**辩称与许**之间不存在民间借贷关系，更没有向其借款50000元，与本案事实不符，不予采信。关于李**辩称许**提起的诉讼已超过法定诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。本案中，许**、李**借款协议签订于2011年7月13日，借款期限为2011年8月1日至2011年12月30日，后偿还10000元之后陆续付息，截止2013年9月1日。2013年9月16日以后李**不再向许**支付借款利息时，可以认为许**的权利受到侵害，开始计算诉讼时效，于2015年9月16日诉讼时效届满。许**于2015年8月21日向法院提起诉讼，并未超过法律规定的两年诉讼时效。故对许**的主张，予以支持，李**辩称的超过诉讼时效的理由不成立，不予采纳。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条之规定，原审判决：李**于本判决生效之日起十日内向许**偿还借款40000元及自2013年9月1日至2015年7月31日的利息（月利率按1%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1020元，由李**承担。

李**上诉请求撤销原审判决，改判驳回许**的诉讼请求，本案诉讼费由许**负担。事实与理由是，一、原审判决认定事实不清、证据不足。首先，原审判决认定双方所签《合伙协议书》约定“此款由被告李**每月返还壹万元整，五个月内全部返还给原告李**”的事实不清，证据不足，双方所签合伙协议上没有这样的约定。其次，原审判决认定双方之间系民间借贷关系而非合伙关系的事实不清、证据不足。借款合同是实践性合同，以实际交付为生效条件。即使双方签订有借款合同，许**一审也没有提供任何证据证实其向李**实际给付过50000元借款，双方之间的借款合同根本没有实际履行，也就等于没有生效。原审判决从头至尾都没有查明许**是否向李**实际付过50000元借款。第三，原审判决以双方所签合伙协议不具有合伙投资的基本特征为由，认定双方为民间借贷关系的事实不清，证据不足。本案中，许**不但与李**签订了书面合伙协议，更直接参与了合伙经营。李**在一审中向法庭提供了证人杨新有的证言也能够证实，当时双方签订合伙协议后，是许**自己出资在雇佣、选调了多台大货车，并跟随车辆一起去合伙经营地点即天津港区，进行合伙经营的。许**的合伙出资根本就没有直接给李**，而是直接用于向其所调车辆支付车费等开支。双方之间的合伙关系不但有书面合同之名，更有许**直接参与合伙经营、直接将其合伙出资用于合伙经营之实，双方之间应为合伙关系。至于合伙协议约定的向许**返还投资等条件，是当事人对自己民事权益的处分，且没有违反法律或行政法规的强制性规定，并无不当之处。而且，即使李**在《补充合伙协议》和《保证书》中曾承诺向许**返还合伙投资和利息，这也是基于双方合伙关系而产生的债权，原审判决将其按民间借贷对待是严重错误的。二、原审判决违反法定程序。首先，原审判决擅自变更原审原告的主张范围，违反法定程序。许**提起诉讼，依据的是其与李**于2011年7月13日签订的所谓《借款协议》，并据此要求许**承担还款责任。对此，原审法院本应依法查明该借款合同是否真实有效，是否实际履行，是否应由李**承担还款责任等内容后再作出相应的判决。许**选择按《借款合同》向李**主张权利，这是许**对自己民事权利的选择和处分，且许**在原审中也没有向法庭提供双方签订的合伙协议。但原审判决却超越许**所诉的基本事实和基本法律关系，将上述据以主张权利的《借款协议》擅自变更为《合伙协议》，并作出“名为合伙实为借款”的错误认定。且李**诉讼请求是要求清偿本息共计48800元，有准确的数额。但原审判决却没有明确对这一数额作出支持与否的判决，判非所诉。其次，原审法院对存在重大争议的案件适用简易程序进行审理违反法定程序。综上，请求二审法院保护李**的合法权益。

许**答辩称，一、原审判决在引用合伙协议书中的约定内容时出现笔误，错误写成了“原告李**”，该错误原审法院可以通过补正的方法予以纠正。二、许**已经完成了借款协议中的给付义务。李**在原审中对其收到50000元是认可的，只是否认双方存在民间借贷关系，故不需要许**举证证明。李**在履行借款协议的过程中因为迟延履行协议约定的还款义务，曾两次给许**出具保证书，保证书明确了延期付款的原因和已经还款10000元，剩余40000元按月利率1分计息的事实。同时，一审中，李**也认可已经给付了许**18000元的事实（其中10000元本金和2012年1月至2014年8月共20个月利息8000元）。因此也可以推定李**已经收到许**提供的借款50000元的事实。原审时，法官在对许**询问时，许**曾出示了第二次汇款24000元和第三次汇款2000元的票据。以上均可以证明许**已经履行了给付义务。三、原审认定双方为民间借贷关系事实清楚，证据确实充分。李**向许**贷款前，李**因投资亏损欠有大量债务。在其向许**贷款时，为证明借款的用途和贷款投资的可行性，邀请许**前往工地查看资金用途。许**为资金安全考虑，由李**出资前往李**所雇车辆所在地查看了雇车情况，并按李**要求将雇车费用交付车主，前往工地看了施工现场情况。雇佣选调的车辆是李**事先联系好的，与许**并无直接关系。一审中李**提供的一名证人杨**，自称是许**与李**的合伙人自己却不出资，对许**出资多少不知道，对许**不熟识，且没有在合伙协议中签章，其不能证明本案的事实。本案合伙协议中许**提供资金、不参与经营，不管李**的经营结算状况如何，无论盈亏，李**需按照约定返还本金，支付固定利润，该协议约定内容符合民间借贷的法律规定。借贷关系是协议双方的真实意思表示，为此协议双方签订有借款协议。而后期因李**迟延履行借款协议约定，两次给许**出具的保证书，且还款10000元及利息8000元。可以证明，协议上虽有合伙的字样但其约定内容，都是借款协议还款内容的约定。四、李**称原审判决擅自变更一审原告的主张范围的内容不实。原审判决李**偿还许**40000元及自2013年9月1日至2015年7月31日的利息，与许**请求的偿还本金40000元及自2013年9月1日至2015年7月31日约定利息8800元是一致的，并无不当。请求二审法院依法予以维持。

本院查明

本院查明，2011年7月20日，许**向李**的账户转入24000元，2011年7月22日，许**向李**的账户转入2000元。以上事实有许**提供的汇款凭单、庭审笔录为凭，并经双方质证，可以采信。本院查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，一、关于本案双方签订的协议的性质问题。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方签订有多份协议，且同时存在《借款协议》和《合伙协议书》，故本案中协议的性质如何确定应从协议内容中约定的双方的权利义务来确定。从本案中的多份协议的内容来看，许**仅有出资义务及到期收回本金、并按期获得固定收益的权利，而李**负责经营、管理和及时向许**支付本金、利润或利息的义务，以上约定不符合合伙协议中要求的合伙经营、共同劳动的特征，双方签订的多份协议的性质更接近于借款合同的性质，故原审法院认定本案中的协议的性质为借款合同关系并无不当，李**主张本案所涉协议性质为个人合伙关系证据不足，本院不予采信。二、关于许**是否已经实际支付借贷款项的问题。原审法院对李**的调查笔录中，李**承认许**到南京调车花了两万多，剩下的给的是现金。本院庭审时，在对许**提供的汇款凭证进行质证时，李**承认其收到现金26000元。故李**主张许**未实际支付借贷款项的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。三、关于原判决是否超出许**原审诉讼请求的问题。原审中，许**的诉讼请求是偿还本金40000元及自2013年9月1日至2015年7月31日约定利息8800元。原审判决李**向许**偿还借款40000元及自2013年9月1日至2015年7月31日的利息。本案中本金40000元，按月利率1%计算，2013年9月1日至2015年7月31日的利息就是8800元，虽原审未在判决主文中将具体数额明确，但计算出的数额确定，故原审判决并无不当，本院予以维持。四、关于原审法院在本院查明部分将原告姓名描述错误的问题，原审法院已经裁定予以补正，本院不再予以纠正。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十八日