上诉人河南省新世纪地矿建设有**（以下简称新世纪公司）与被上诉**集团公司宛坪高速公路A段第五合同段项目部（以下简称中**田第五项目部）为建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南省新世纪地矿建设有**（以下简称新世纪公司）与被上诉**集团公司宛坪高速公路A段第五合同段项目部（以下简称中**田第五项目部）为建设工程合同纠纷一案，中**田第五项目部于2009年3月3日向内乡县人民法院提起诉讼，请求：判令新世纪公司返还超领的工程款459089.17元并承担本案的诉讼费、保全费等。原审法院于2009年7月9日作出（2009）内民初字第352号民事判决。判决生效后，南阳市人民检察院向本院提起抗诉，本院作出（2012）南民再字第49号民事裁定，将本案发回重审。原审法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2014年11月5日作出（2013）内民初字第1112号民事判决。新世纪公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，新世纪公司的委托代理人刘**，中**田第五项目部的委托代理人刘**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年3月20日，原、被告签订了工程劳务承包合同一份，被告承包了宛坪高速公路A5段南阳镇平内乡境内K43＋900—K45＋102.5段部分路基土方及结构物的施工内容，工程预算总造价1200万元，合同中被告由党**签名，并加盖河南省新世纪地矿建设有限公司第一项目部印章。合同签订后，被告成立了该公司第一项目部进驻工地施工。在合同履行中，2005年7月26日，被告向原告出具委托书一份显示：“兹委托河南省新世纪地矿建设有限公司第一项目部为宛坪A5**一队施工管理机构，负责一队施工管理及财务管理。施工负责人：余**财物负责人：党成*账号：河南省新世纪地矿建设有限公司第一项目部商行民主支行8370035007874河南省新世纪地矿建设有限公司”。该委托书中加盖了河南省新世纪地矿建设有限公司财务专用章及河南省新世纪地矿建设有限公司印章。2005年10月至2006年4月份，被告陆续在原告处领取劳务费3920195元。2006年4月29日，被告在原告处领取了最后一笔工程劳务费后，撤离工地，终止履行合同，原、被告之间未能进行结算。2007年12月20日原告委托濮阳**管理站对被告实际完成的工程量进行鉴定，经鉴定，被告自2005年3月20日至2006年4月29日期间实际完成工程量的劳务费为2761105.83元。但被告在原告处领取的劳务费为3220195元，实际超领459089.17元。原告以此为由诉诸原审法院，要求被告返还超领的工程劳务费459089.17元。

另查明，被告新世纪公司在河南省**信息中心档案查询信息显示，党**系被告股东之一，系被告聘任制经理。企业法人营业执照显示：法定代表人：霍**；经营范围：地质机械设备、建筑设备及材料的销售，矿产品的研究销售（国家有专项规定的除外）。营业期限自2001年11月27日至2004年11月20日。2003年12月31日，河南**管理局作出豫工商处字（2003）第1095号行政处罚决定书，吊销了被告单位的营业执照。但该公司被吊销营业执照后未依法成立清算组织进行清算和企业注销登记，营业执照及公章亦未缴销。原、被告签订合同时，被告法定代表人霍**没有到场，是该公司经理党**代表该公司与原告签订合同。被告为履行合同向原告交纳保证金70万元。南阳市人民检察院出具的宛检司*（2012）06号检验鉴定文书，鉴定结论为：河南省新世纪地矿**限公司2005年7月26日委托书与河南省新世纪地矿**限公司印章印文（试验印模）、2012年3月2日河南**管理局企业档案查询提供（2001）年度公司年检报告书中（注册号：4100001005809）河南省新世纪地矿**限公司印鉴式样，印章印文不一致。

一审法院认为

原审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订《工程劳务承包合同》后，双方应按合同约定履行各自的合同义务。被告中途终止履行合同义务，导致双方未能进行结算，原告无奈委托相关鉴定机构对被告实际完成工程量的劳务费进行鉴定，该作法未侵犯被告的合法权益。根据本案事实，被告从原告处领取劳务费3920195元，被告实际完成工程量的劳务费为2761105.83元，扣除被告向原告交纳的保证金700000元，被告超领459089.17元没有合法根据，并造成原告受损，依法属于不当利益应返还给原告。故原告要求被告返还超领的工程劳务费459089.17元，理由正当，符合法律规定，予以支持。被告辩称被告公司成立后未进行任何业务，未与原告签订合同，合同中被告公司印章系伪造。原审法院认为，与原告签订合同的直接人为党金*，而党金*系被告的股东、聘任制经理，持有被告公司项目部的合同专用章，在此情况下，足以使原告相信党金*的行为系公司职务行为，构成表见代理。关于被告认为党金*向原告所出具材料中的被告行政印章与被告试验印模和年检印章经鉴定不一致，原审法院认为，行政印章与合同专用章在签订合同时具有同等效力，行政印章即使系伪造也不能得出合同专用章必然系伪造的结论，另外审查印章的真伪，超出了一般当事人的审查能力限度。因此对被告的该辩驳理由不予采信。被告辩称其不具有相关施工资质，且营业执照已被吊销。原审法院认为原告签订重大合同时，未要求党金*提供企业法人营业执照，审查不严格，确有一定的过错，但该过错并不足以导致原、被告签订的合同无效，且原告起诉时已主动放弃要求被告支付利息损失，已承担了相应的过错责任，故对被告的该辩驳理由亦不予采信。

原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：被告河南省新世纪地矿**限公司于本判决生效后10日内返还原告中原**团公司宛平高速公路A段第五合同段项目经理部劳务费459089.17元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，由被告河南省新世纪地矿**限公司负担。

上诉人诉称

新世纪公司上诉称：一、原审审理程序错误。本案与（2013）内民初字第1111号民事判决两案本应是同一案件，原审法院在开庭时合并审理，判决时却没有合并判决，两案合并审理应能算清帐，本案的合议庭成员根本未参加庭审，程序违法；二、原审判决认定事实错误。1、新世纪公司的公章经鉴定为假章，刻制项目部的章必须要有公司的行政章，所以项目部的章也应是假章，依据假章与被上诉人签订合同，怎能确认是与上诉人签订的合同呢？应当通知党**和河南**程公司参加诉讼；2、原审认定上诉人从被上诉人处领取劳务费3920195元，证据不足；3、根据双方所签订的工程劳务承包合同，工程总造价1200万元，并未区分工程劳务费和材料费，地矿建设集团与上诉人属于两个不同的法人，所以材料费不能全算在上诉人身上，被上诉人并未向上诉人供应材料，被上诉人少支付上诉人工程款1480499.85元；4、原审中的鉴定报告损害了上诉人的利益。

被上诉人辩称

中**田第五项目部答辩称：一、原审审理程序合法。两案虽然系共同原、被告，但不是同一法律事实、同一案由，故不应合并审理。二、原审判决认定事实清楚。与项目部签订合同的人为党金*，而党金*系新世纪公司的股东，也是新世纪公司的经理，项目部有足够的理由相信党金*的行为系职务行为，无需追加上诉人之股东党金*和地质工程公司参加诉讼。虽然行政印章和印模不一致，但党金*与项目部签订合同时加盖的系合同专用章，行政印章系伪造，也不能必然得出合同章必然伪造的结论。三、所有票据均有原件，原审中上诉人仅对部分原件进行质证，对于剩余部分经过合议庭通知后上诉人不予质证，票据中虽然部分没有加盖印章，但是票据都是上诉人提供，项目部也已实际支付，上诉人上诉请求不能成立。4、鉴定结论真实有效并未损害上诉人利益。请求维持原判。

本院认为

二审审理中，新世纪公司向本院提交书面申请一份，申请对双方签订的合同中新世纪公司的合同专用章真伪进行鉴定。本院经审查认为：新世纪公司在原审中并未提出鉴定申请，是对其民事权利的处分，二审中提出不符合法律规定，故不应予以准许。

二审查明的其他事实与原审查明的事实相同。

本院认为：本案审理的为中**田第五项目部请求新世纪公司返还超领的工程款纠纷，与另案所审理的中**田第五项目部请求新世纪公司偿付代偿工程款案件的标的并不相同，不符合民诉法规定的合并审理的条件，且经查阅原审卷宗庭审笔录，本案并未与中**田第五项目部起诉新世纪公司偿付代偿工程款的案件合并审理，故新世纪公司上诉称应与其他案件合并审理、合并判决的理由，本院不予采纳。2005年3月20日中**田第五项目部与新世纪公司签订工程劳务承包合同，中**田第五项目部将部分路基土方及结构物工程分包给新世纪公司进行施工，该合同由新世纪公司的股东兼经理党**签名及加盖合同专用章，中**田第五项目部有理由相信党**签订合同的行为系代表新世纪公司履行职务的行为，故双方的合同关系依法成立，新世纪公司上诉称工程活动与其无关的理由不能成立，新世纪公司作为独立的企业法人，应当独立对外承担民事责任，作为其股东的党**和地质工程公司不需作为当事人参加本案的诉讼。新世纪公司在施工过程中超领劳务费459089.17元，原审及本院二审中已对相关票据进行了核实，事实清楚，证据充分，原审判决新世纪公司返还超领的劳务费459089.17元并无不当。综上，新世纪公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审程序合法，认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8200元，由上诉人河南省新世纪地矿建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日