驻马店**有限公司与任建军建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人驻**程有限公司（以下简称康**公司）因与被上诉**地有限公司（以下简称懿**公司）、被上诉人王**、被上诉人任**建设工程分包合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民重字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康**公司的委托代理人高*，被上诉人王**，被上诉**地有限公司的委托王*、李*，被上诉人任**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院判决认定，2010年2月8日，康**公司与懿**公司签订建设工程施工合同一份，约定懿**公司将懿丰盛景新城51号楼的土建、装饰、安装工程发包给康**公司。合同签订后，康**公司设立驻马店市康*建设工程有限公司第五项目部（以下简称第五项目部），第三人任建军系项目部负责人。2012年2月19日，王**与第五项目部签订外墙保温工程分包施工合同一份，约定康**公司将懿丰盛景新城51号楼的外墙保温工程分包给王**进行施工。该份合同并未实际履行。2012年3月19日，王**（乙方）与第五项目部（甲方）又重新签订了外墙保温工程分包施工合同一份，约定：一、工程概况1、工程名称：懿丰盛景新城51号楼；2、工程地址：驻马店市泌阳县；3、工程内容：51号楼外墙保温工程。二、工程承包范围及内容。1、承包范围：施工图范围内设计的外墙全部保温部分，以及设计变更部分（如有时）。三、承包方式。本保温工程承包方式为：包材料、包施工、包质量、包安全、包工期和包检测验收合格、包保修等。四、工期要求。开工日期：2012年3月19日，竣工日期：2012年6月19日。总日历工期为90天，如因乙方原因工期每延迟一天甲方罚乙方3000元／天作为赔偿金，如因甲方原因工期延迟，甲方可以给于乙方工期顺延，甲方不承担乙方延误工期费用。五、工程质量标准。1、质量等级：达到现行国家验收规范合格标准。2、质量等级经质检部门，监理单位验评后达不到合同规定标准，由承包方无偿返修，达到合同规定质量等级后方可交工。六、合同价款。1、合同单价：所有外墙保温施工部位均根据工程承包范围及承包内容按综合单价48元／㎡（含税）计算，包含聚苯板、纤维网格*、粘结胶、抗裂砂浆的相关实验费用。七、工程款支付。1、本工程无预付备料款。2、施工期间可适当借支工程款，工程完工，经甲方、监理、建设单位等验收合格，并经结算后付至结算价的90％，余10％为质保金，自验收合格之日起满三年无质量问题后付清等条款。合同签订后，王**依约进入工地进行施工，直至2013年1月完成施工。合同履行期间，第五项目部向王**支付工程款100000元。2013年9月1日，康**公司向王**出具证明一份，写明：“王**在懿丰小区51#楼外墙保温工程量共计9000平方米，大写：玖仟平方米。宋**，2013年9月1日”，该份证明除加盖有康**公司印章外，还加盖有第五项目部印章。后王**以诉称理由起诉，酿成纠纷。

一审法院查明

原审法院另查明，一、诉讼中，王**提交证据包括：1、2012年2月19日，由第五项目部与王**签订的外墙保温工程分包施工合同一份；2、2012年3月19日，第五项目部与王**签订的外墙保温工程分包施工合同一份；3、2013年9月1日，康*建设公司出具的证明一份，用以证明：1、其与第五项目部均按2012年3月19日签订的合同履行；2、其完成的工程量为9000平方米，每平方米48元，共计432000元，减去已付工程款100000元，下欠工程数额为332000元。康*建设公司的质证意见是：1、康*建设公司没有参与该工程的管理，对事情的经过不清楚；2、对分包合同中显示的“驻马店市康*建设工程有限公司第五项目部”的印章真实性予以认可，但因为懿**公司是发包方，想承揽该工程，由于其没有资质，故借用康*建设公司的资质来进行施工。懿**公司的质证意见是：其已经按照合同约定付清了51号楼的全部工程款，51号楼也经验收合格，故康*建设公司是否欠王**工程款与其没有任何关系。原审第三人任建军的质证意见是：对上述证据的真实性无异议，双方也均按2012年3月19号的分包合同执行；第五项目部是懿**司在与康*公司签订了合同之后设立的，其任项目部负责人。

二、诉讼中，康*建设公司提交证据包括：1、2014年5月29第三人任建军的证人证言一份；2、2013年10月的请款单两份；3、工程款支付证书两份；4、河南**料公司管理人员工资执行标准一份；5、懿**司的行管中心文件一份；6、深圳**集团文件一份；7、河南**限公司文件一份；8、2014年1月16日任建军出具的证明一份；9、2014年6月17日驻马**民法院的询问笔录一份。以上证据均系复印件。康*建设公司用以证明：1、任建军与懿**公司存在劳动关系，系懿**公司的员工，第五项目部系被告懿**公司设立；2、懿**公司并未付清全部工程款，还有将近500万元的工程款未支付。懿**公司对上述证据的质证意见是：上述证据不能证明任建军系懿**公司员工，也不能证明懿**公司没有全额支付工程款，反而能证明康*建设公司参与了该工程的管理，与其庭审中陈述相矛盾。王**与第三人任建军对上述证据均无异议。

三、懿**公司提交证据包括：1、2010年2月8日，懿**公司与康**公司签订的建设工程施工合同一份；2、2013年10月16日，康**公司出具的工程款支付申请表一份；3、驻市银基监理公司出具的工程款支付证书一份；4、2013年10月27日，康**公司关于51号楼的请款单一份；5、2013年10月29日，第五项目部借款单一份；6、2013年11月29日，第五项目部出具的证明一份，载明：“由我单位承建的懿丰盛景新城51号楼，于2013年10月16日经贵公司验收合格。2013年11月29日将工程款已全额支付完毕”；7、请款付款的手续一套；8、康**公司在二审时提交的上诉状一份。懿**公司用以证明：1、第五项目部是康**公司设立；2、其已经按照合同约定付清了51号楼的全部工程款，51号楼也经验收合格。王**对上述证据没有异议。康**公司的质证意见是：1、上述证据同时也证明了任建军系懿**公司的员工；2、2013年11月29日由第五项目部出具的证明是虚假的；3、上诉状是王**根据一审判决所写的，当时由于没有见到任建军不了解情况，以法庭查证的为准。4、对其它证据因其未参与管理不清楚。第三人任建军的质证意见是：1、2013年11月29日由第五项目部出具的证明是虚假的，但签字和盖章是真实的；2、工程款支付申请表以及支付证书、请款单、借款单都是属实的，但是该笔钱没有支付。现懿**公司还下欠第五项目部一百多万工程款未付。

四、诉讼中，第三人任建*提交谈话录音一份，证明2013年11月29日由第五项目部出具的证明是虚假的。王**及康**公司对该份录音无异议。懿**公司认为，该录音不显示时间、地点，无法核实其合法性和真实性，应当不予采信。

一审法院认为

原审法院认为，2010年2月8日，康**公司与懿**公司签订建设工程施工合同一份，约定懿**公司将懿丰盛景新城51号楼的土建、装饰、安装工程发包给康**公司。合同签订后，康**公司设立第五项目部。后康**公司将其承包的上述工程中的外墙保温工程分包给王**施工，与签订了外墙保温工程分包施工合同。王**与康**公司之间形成建设工程分包合同关系。因系不具备建筑施工资质的个人，其违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。合同签订后，王**即组织了人员进行施工，并于2013年1月完成了外墙保温工程。关于第五项目部的设立，从两份分包合同中的第五项目部印章显示为“驻马店市康*建设工程有限公司第五项目部”，康**公司对该印章的真实性也不持异议，且康**公司也认可第五项目部为其设立，故对康**公司成立第五项目部的事实予以确认。康**公司主张该项目部由懿**公司设立，无事实依据，不予采信。关于2013年11月29日由第五项目部出具的证明，因该证明加盖有第五项目部的印章，且有项目经理任建军的签字确认，故该份证据可以做为认定事实的依据。又因第五项目部不具有独立法人资格，民事责任应由其成立的法人即康**公司承担，故该份证据的效力应及于康**公司。关于康**公司及第三人任建军主张该份证据的内容是虚假的，因未提交相关证据证明，不予采信。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，懿**公司已将全部的工程款支付给康**公司，现王**请求懿**公司与康**公司连带向其支付工程款，于法无据，不予支持。鉴于51号楼整体已于2013年10月16日验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因双方合同为无效，自始不具约束力，故康**公司应在工程竣工验收合格之日起支付下欠工程款，现王**请求康**公司支付下欠工程款，于法有据，应予支持。经核算，王**完成的工程量为9000平方米，每平方米48元，共计432000元，减去已付工程款100000元，康**公司尚欠王**工程款332000元，现王**请求330000元，是其对自己权利的自由处分。康**公司辩称，其并未参与该工程的管理，懿**公司从未将工程款汇到康**公司的账户上，其不应承担支付责任，因第五项目部系康**公司设立，是否参与管理及是否收到懿**公司的汇款均不影响其支付责任的承担，故该项辨称不予采纳。关于第三人任建军是否为实际施工人问题，首先，本案中，2010年2月8日，康**公司与懿**公司签订建设工程施工合同一份，因康**公司具有建筑施工企业资质，故该份施工合同应为有效合同，依据该合同，康**公司为该工程的施工人。施工过程中，康**公司成立了第五项目部，任建军任该项目部负责人。后康**公司又将51号楼的外墙保温工程分包给王**进行施工，虽然该份分包合同因违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定而无效，但并不影响康**公司系该工地施工人的地位。其次，从康**公司提交的证据中显示，第三人任建军系“河南懿**限公司”的职员，而“河南懿**限公司”与本案懿**公司均属于各自具备法人资格的公司，康**公司提交的证据中并未显示建军系懿**公司员工；再次，第三人任建军即便是懿**公司员工，但康**公司在没有相关证据证明的情况下主张懿**公司借用康**公司的资质，懿**公司系实际施工人，不予采纳。综上，康**公司系本案的施工人，第三人任建军并非实际施工人；康**公司辩称懿**公司系借用康**公司的资质进行了施工，任建军系懿**公司员工，懿**公司系实际施工人，无事实依据，不予采信。关于第三人任建军提交的录音资料，该证据系视听资料，其内容没有其他证据佐证，且存有疑点，故对上述视听资料不予采信。关于诉讼中王**认可其负责的外墙保温工程存在延期，但认为延期原因与其无关，虽未提交相关证据加以证明，但因王**与康**公司之间的合同无效，故合同中关于延期罚款的规定亦为无效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经原审**委员会讨论决定，判决：一、确认原告王**与被告驻马店市康*建设工程有限公司第五项目部于2012年3月19日签订的外墙保温工程分包施工合同无效；二、限被告驻马店市康*建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告王**支付工程款330000元；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。驻马店市康*建设工程有限公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8730元，王**负担2910元，驻马店市康*建设工程有限公司负担5820元。

上诉人诉称

宣判后，康*建设公司不服，向本院提起上诉称，原审法院判决认定事实错误。王**提交的2013年9月1日的证明上没有加盖其的印章，而是第五项目部的章。懿**公司提交的2013年11月29日的证明也是虚假证明，因懿**公司未提交银行转账单据证明其已付清了全部工程款。其未进行实际管理，其未收取任何费用，工程款从未汇到其账户上，工程项目部也是懿**公司为变相承包该工程借用其公司名义设立。懿**公司将工程款支付给任建军本人，任建军系本案工程的实际施工人，故应依公平原则，依法由任建军本人或懿**公司承担支付工程款责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人王**辩称，其承包的外墙保温工程系与康*建设公司签订，康*建设公司应负支付工程款的责任。

被上**地公司辩称，其提交的2013年11月29日由第五项目部出具的证明，加盖有第五项目部的印章及项目部经理任**签字，康*建设公司上诉称该证明虚假没有任何证据证明。第五项目部是康*建设公司设立，向康*建设公司缴纳约定的管理费，任**为第五项目部负责人，康*建设公司应对第五项目部的施工行为承担相应的法律责任。其与康*建设公司不属同一企业法人，康*建设公司无证据证明第五项目部系其公司设立。2013年9月1日的证明虽没有康*建设公司印章，但康*建设公司仍应对第五项目部的劳务分包行为承担付款责任。第五项目部系康*建设公司设立，康*建设公司是否参与管理及是否直接收到工程款是康*建设公司内部管理的问题。其已将全部工程款支付给第五项目部，该付款行为的效力及与康*建设公司，应视为其已向康*建设公司付清全部工程款。综上，康*建设公司的上诉理由没有事实及法律依据，不能成立。原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人任建军辩称，2013年11月29日的证明无效，懿**公司至今未结清全部工程款。

二审审理中，康*建设公司提交本院作出的（2015）驻民四初字第5号民事判决书原件一份，以证明任建军是懿丰**47号、49号、51号楼的实际施工人，工程款已由懿**公司向任建军支付。

被上**地公司对此证据质证称，该判决审理的建设工程施工合同纠纷一案所涉及的是懿丰盛景新城47号、49号、50号楼，与本案审理的51号楼的外墙保温工程无关。且该判决尚未生效，不能作为定案依据。任建军不是其公司员工，康*建设公司及任建军无证据证明51号楼的工程款没有结清。

被上诉人任建军质证称，该份判决与本案无关。

被上诉人王**质证称，该判决不能证明康*建设公司的上诉理由成立，付款责任仍应由康*建设公司承担。

本院查明

经审理查明，本院审理的原告任建军诉被告河南天**限公司、被告河**有限公司、第三人河南康**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月7日作出（2015）驻民四初字第5号民事判决，该判决讼争标的为涉及“懿丰盛景新城”47号、49号、50号楼工程款，未涉及本案讼争的51号楼外墙保温工程款。二审审理查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，康*建设公司于2010年2月8日与懿**公司签订的建设工程施工合同，系合同双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效合同。该合同约定懿**公司将懿丰盛景新城51号楼的土建、装饰、安装工程发包给康*建设公司。施工过程中，康*建设公司成立了第五项目部，任建军任该项目部负责人。2012年2月19日，王**与第五项目部签订外墙保温工程分包施工合同，约定康*建设公司将懿丰盛景新城51号楼的外墙保温工程分包给王**进行施工。由于该份合同并未实际履行，2012年3月19日，王**与第五项目部又重新签订外墙保温工程分包施工合同，约定康*建设公司将51号楼的外墙保温工程分包给王**进行施工。因王**无合法施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该分包合同违反了法律强制性规定，应为无效合同。但根据本案已查明的事实，王**已对合同约定的外墙保温工程实际施工完毕，51号楼整体工程于2013年10月16日验收合格，已交付业主使用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第五项目部于2013年11月29日向懿**公司出具的证明中已认可懿**公司将51楼工程款全额支付完毕，康*建设公司设立的第五工程项目部在施工过程中与王**签订的外墙保温合同及于2013年11月29日向懿**公司出具已对51楼工程款全部结清的证明，均应认定为代表康*建设公司的施工行为，该行为的法律后果依法应由康*建设公司承担。故康*建设公司应在工程竣工验收合格之日起向王**支付下欠工程款。按照王**提交的2013年9月1日的证明，康*建设公司在此证明上加盖公章，并由负责人宋**签字认可，应确认王**完成的工程量为9000平方米，按合同约定每平方米48元计算，工程共计432000元，减去已付工程款100000元，康*建设公司尚欠王**工程款332000元，王**仅请求330000元，符合法律规定，应予支持。康*建设公司虽上诉称懿**公司将工程款支付给任建军本人，任建军系本案工程的实际施工人。其未进行实际管理，未收取任何费用，工程款从未汇到其账户上，第五项目部也是懿**公司为变相承包该工程借用其公司名义设立，但其提交的证据不能推翻其与懿**公司签订建设工程施工合同，该合同包括王**分包的外墙保温工程，该合同已生效，康*建设公司依合同约定为本案建设工程承建人，享有合同约定权利，承担合同约定的义务的事实。因懿**公司已向第五项目部结清51号楼全部工程款，王**的下余工程款理应由康*建设公司负责支付。康*建设公司在本院审理期间提交的由本院作出的（2015）驻民四初字第5号民事判决，因该判决审理范围不包括本案中的51号楼外墙保温工程款，与本案无关联，且尚未生效，不能支持康*建设公司的上诉请求成立。综上，康*建设公司的上诉理由不足，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8730元，由康*建设公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十日