新乡市**责任公司与新乡**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**责任公司（以下简称瑞**司）因与被上诉人新乡**有限公司（以下简称正**司）建设工程施工合同纠纷一案，瑞**司于2011年3月28日向河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）提起本案诉讼，要求判令正**司支付工程款342401.67元及利息。原审法院经审理于2012年2月1日作出（2011）牧民二初字第124号民事判决。正**司不服提起上诉，本院经审理后于2012年11月26日作出（2012）新中民五终字第254号民事裁定，将本案发回重审。原审法院重审后于2014年12月18日作出（2012）牧民二初字第485号民事判决，瑞**司不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：双方协商由瑞**司承建正**司两座厂房和一幢办公楼。瑞**司提交的预算报告显示，办公楼1763.4平方米，造价1196221.28元；（一座）厂房989.33平方米，造价793992.29元；总计造价2784205.69元。在预算报告的基础上经协商并剔除一些项目（剔除的项目合款63621.87元），双方最终于2006年4月28日签订建设工程施工协议。协议约定由瑞**司（乙方）承建正**司（甲方）厂房两座和科研楼一幢，厂房每座长54.24米，宽18.24米；图纸设计面积为厂房每座988平方米，科研楼设计面积1763平方米；承包办法为包工包料，经双方协商最终以213万元人民币一次性包干，l号厂房和3号厂房各60万元，办公楼93万元；工程质量为根据图纸设计，以国家验收规范达到合格工程；安全责任由瑞**司自行承担民事及刑事责任；付款办法：工程前期瑞**司垫资（包括现场所购材料）30万元人民币，以后按照施工进度付给施工进度款，主体完工时付总款的65%，完工验收合格后付总款的95%，剩余5%质保金一年内结清；垫付30万元三个月内结清，垫付资金不计利息。

协议签订后，瑞**司进行施工。施工完毕正**司于2007年l0月16日对两座厂房进行了验收，于2009年6月1日对科研楼进行了验收，同时提出对科研楼的若干项目（弱电管路不通、部分墙面空鼓、老虎窗外观不规则等）应在交工后继续进行维修。但瑞**司并未维修。

施工中，正**司于2007年4月30日收到瑞**司提供的机砖7250块，价值1440元，2007年l0月18日收到瑞**司工地遗留机砖13000块，价值2600元。两项共计4040元正**司未付。

施工期间双方对原施工设计进行了部分变更，变更增加的款项为549980.65元（其中2007年3月9日增加的工程量造价343612.65元，2006年7月18日增加工程量造价194000元，2007年1月8日关于铁红色磁瓦、不锈钢护栏，花瓶柱“图纸设计有误，有争议项”正源公司核实后金额12368元）。变更减少的款项为：1、钢支撑项目未做，依照瑞**司2006年4月24日厂房预算书，两座厂房钢支撑合款48098.9元；（2）门和扶手未做，依照瑞**司2006年4月24日办公楼预算书，相应款项为39477.02元；（3）厂房散水未做，两座厂房散水合款30993.34元。在施工过程中，瑞**司自认共收到正源公司支付工程款（包含收款条，借款条、代付款、工资款、应支付的罚款等）2379156元。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定行使权力、履行义务。本案系建设工程施工合同法律关系，瑞**司应按照协议履行施工义务，正**司也应履行付款义务。因本案双方确定了合同价款，故瑞**司变更增部分对应的价款应当添加，未施工部分（包括钢丈撑、门和扶手、散水）对应的价款亦应扣除。本案办公楼及两个厂房预算总价合计2784205.69元，在剔除部分项目合计63621.87元后，总预算应为2720583.82元，经讨价还价让利后为2130000元，让利系数为0.783（即2130000÷2720583.82）。因此瑞**司未施工部分应当扣除的数额为（48098.9元＋39477.02元＋30993.34元）×0.783u003d92839.73元。一、关于施工工程造价，按合同加变更确定，即2130000元＋549980.65元-92839.73元u003d2587140.92元；二、正**司收取瑞**司的材料款4040元也应一并支付；三、正**司已付款2379156元；四、正**司对科研楼验收时提出若干项目（弱电管路不通、部分墙面空鼓等等）应在交工后继续进行维修，但瑞**司并未维修，应按合同约定扣除5%的质保金106500元。据此算出正**司应向瑞**司支付款项额为2587140.92元＋4040元-2379156元-106500元u003d105524.92元，自瑞**司起诉之日2011年3月28日至付清之日止，还应计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：正**司于判决生效后十日内支付瑞**司工程款105524.92元及利息（按同期银行贷款利率，自2011年3月28日算至付清之日止）。案件受理费6400元，由瑞**司承担4480元，正**司承担920元。

上诉人诉称

瑞**司上诉称：1、瑞**司在案涉合同履行中，因正**司工程发生变更，故部分钢支撑未作，而非全部未作，原审判决以预算书中全部钢支撑项目价款进行扣除，显系错误，门和扶手、厂房散水计算亦存在同样错误；2、瑞**司本案诉讼中出示正**司工地代表朱**出具的楼板的收到条，原审法院以该证据有明显添加内容不予认可不当；3、案涉工程完工后，正**司未提出整修、完善的问题，也超出质保期间，原审扣除质保金106500元错误。综上，原审法院认定事实错误，判决结果不当，请求二审法院撤销原审判决，支持瑞**司诉讼请求。

被上诉人辩称

正**司辩称：1、原审法院扣除瑞**司未施工部分工程价款并无不当，瑞**司主张其对部分工程进行施工没有证据；2、朱*有2007年4月13日书写的证明添加部分不是朱*有所书写，不能作为正**司收货凭证；3、原审判决依据合同约定扣除瑞**司相应的质保金并无不当。综上，请求二审法院维持一审判决。

二审诉讼中瑞**司提供变更通知单12份，证明案涉工程施工过程中存在变更，案涉工程未施工部分系由正**司通知不再施工。正**司认为办公楼二层圈梁变更单无签字，也不是朱*有所书写，其他变更通知单与本案无关。瑞**司提供的变更通知单系对圈梁规格、高度、施工材料等变更，与本案争议的瑞**司未施工部分无关。

本院查明

本院经审理查明：一、二审诉讼中本院依据正源公司申请，委托河南**定中心对2007年4月13日朱*有证明所涉“补316块×2u003d632块×62元u003d4万元”是否为朱*有书写进行司法鉴定。在鉴定过程中因出现鉴定要求或鉴定所需的技术超出该机构技术条件和鉴定能力，2016年1月6日，河南**定中心作出中止司法鉴定通知，中止鉴定。二、案涉科研楼于2009年6月1日竣工验收，验收报告的附件载明：“为了加快乙方交工时间，甲方同意先期验收。将部分维修、调整，清理项目搁置交工后进行维修。详细项目有：弱电管路不通、部分墙面空鼓、老虎窗外观不规则、外围窗套线颜色不一致、12轴-13轴、D轴-C轴一楼管网漏水、踢脚线板未清、塑钢窗保护膜未清除、地面卫生未作等。以上项目不包括在质保期内。”

其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：关于案涉工程价款的问题。双方约定以固定价结算工程价款，故案涉工程价款应依据双方约定的固定价款及施工增减部分的工程价款予以确定。依据案涉合同约定，案涉工程固定价2130000元，双方同意变更增加部分工程价款按照549980.65元计取，上述事实本院予以确认。对于变更减少部分的工程价款，案涉工程所涉钢支撑、门和扶手以及2座厂房散水未施工，应扣减瑞**司相应工程价款。对于钢支撑施工部分，双方均认可为瑞**司为项目所做的预埋件部分已经施工完毕，对于已经施工完成的预埋件部分的工程价款，瑞**司认为该部分工程价款为15000元，正**司则认为该部分工程价款为二三千元。该预埋件属于隐蔽工程，通过司法鉴定的方式确定所涉工程价款的难度较大，为减少当事人的诉累，本院酌定该部分工程价款以8000元为宜。对于上述未完工程所应扣减的价款，原审判决按照预算价与合同约定价款的让利系数计算无明显不当，案涉未完工程部分价款应为（（48098.9元-8000元）＋39477.02元＋30993.34元）×0.783u003d86575.73元。

关于正**司已付款的问题。双方对正**司已付款项2379156元无异议，本院予以确认。关于2007年4月13日正**司朱*有证明所涉款项4万元的问题。正**司对该证明所涉除“补316块×2u003d632块×62元u003d4万元”之外的其他内容无异议，其主张该证明中“补316块×2u003d632块×62元u003d4万元”并非其工作人员所书写，未提供充分证据予以推翻，其申请司法鉴定亦因鉴定要求或鉴定所需的技术超出该机构技术条件和鉴定能力而未果，故应由其承担相应的不利后果，该证明所涉款项4万元正**司应当支付。另正**司收取瑞**司材料款4040元亦应一并支付。

关于质保金的问题。瑞**司承建工程包括正**司两座厂房及科研楼，所涉厂房2007年10月16日已经通过验收，正**司未提供充分证据证明所涉厂房存在相应的质量问题及其在质保期内通知瑞**司进行维修而瑞**司予以拒绝的证据，故该两座厂房所涉质保金1200000×5%u003d60000元正**司应予支付。案涉科研楼项目于2009年6月1日竣工验收，从该验收报告附件所载内容来看，正**司对工程进行先期验收，对存在的包括弱电管路不通、部分墙面空鼓、老虎窗外观不规则等问题，由瑞**司在交工后进行维修，瑞**司未提供其对该验收报告所涉质量问题等进行维修或作其他处理的充分证据，应按合同约定扣除相应的质保金。案涉合同约定科研楼价款为930000元，应扣除的质保金为930000元×5%u003d46500元。综上，正**司应付款项为2130000元＋549980.65元＋40000元＋4040元-86575.73元-2379156-46500元u003d211788.92元，故对瑞**司诉讼请求合理部分，本院予以支持。另正**司迟延支付案涉工程款项，应自瑞**司起诉之日起至本院确定的履行之日止按照中**银行发布的银行同期同类贷款利率付息。综上，原审判决认定事实错误，判决结果欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第485号民事判决；

二、新乡**有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市**责任公司工程款211788.92元及利息（利息以211788.92元为基数，自2011年3月28日起至本判决确定的履行之日止，按照中**银行发布的银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回新乡市**责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费6400元，由新乡**有限公司负担3960元，新乡市**责任公司负担2440元；二审案件受理费4853元，由新乡**有限公司负担2673元，新乡市**责任公司负担2180元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日