崔**与王**侵权责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人崔**与被上诉人王**侵权责任纠纷一案，叶**法院于2012年5月26日作出（2010）叶*二初字第393号民事判决书，宣判后双方不服，上诉至平顶**民法院。平顶**民法院于2012年11月1日作出（2012）平民三终字第480号民事裁定书，将该案发回叶**法院重新审理。2013年4月12日，平顶**民法院作出（2013）平民指字第4号民事裁定书，裁定本案由舞钢市人民法院管辖，舞钢市人民法院于2013年10月30日作出（2013）舞民初字第551号民事判决。宣判后，崔**不服，向本院提起上诉。舞钢市人民法院于2014年1月13日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人崔**及其委托代理人杨*，被上诉人王**的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年3月5日，原告崔**为被告王**提供青竹复叶*中苗1100株，小苗1730株。2005年6月7日，原告作为叶县**研究所代表与被告王**签订合作开发青竹复叶*协议书，确定了原告提供的树苗数量，并约定被告提供位于仙台镇韩庄寺村五组北地60亩土地，利益分配按实际出售价格，双方各分得销售总额的50%。2007年3月，原、被告以每棵140元的价格出售树苗65棵。2007年8月27日，被告与杨**签订使用权转让协议，约定被告将承包的仙台镇**使用权转让给杨**，移交的资产是林场土地及其地面附属物，转让费为40万元。截止到2008年2月4日，原告清点5公分以上的树苗为920棵，受让人杨**认可其中有老崔一半。2009年3月，原告崔**与杨**共同卖树32棵。2010年6月25日，湛**法院对原被告种植的树木棵数进行了勘验，结果为中树苗429棵、小树苗1445棵。2011年6月，被告转让的土地之上的青竹复叶*卖完。现原告以侵权为由诉至我院，要求被告承担侵权责任。

一审法院认为

原审法院认为，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，它是法官审理该案件中确定诉讼争议点和适用法律的基础诉讼案由。一般情形下，案由是由当事人自己选定的，但是如果当事人选择了不存在的请求权或者案由选择与请求权脱节，选择不当的，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，法官有释明权，可以引导当事人根据案情重新确认案由。本案在审理中，法官已充分行使释明权，原告仍坚持要求被告承担侵权责任，按照民法意思自治的原则，不能以法官意志代替当事人的意志，且《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，原告的该行为系对自己民事权利的处分，故本案案由依据原告的请求确定为侵权。

所谓侵权行为，是指行为人由于过错侵害人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为，如以侵权作为请求权的基础，其构成要件上要考虑被告的主观过错、损害程度、被告行为的违法性以及侵权结果之间的因果关系，并以此决定被告应承担的民事法律责任，应适用的法律主要为《中华人民共和国侵权责任法》等。所谓合同，是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，以合同为请求权基础的，要考察的是合同的效力、合同的履行情况、当事人对违约行为应承担的民事责任等，应适用的法律主要为《中华人民共和国合同法》等。具体本案而言，原被告间的纠纷系因二人于2005年6月7日签订的合作开发青竹复叶槭协议书而产生，该协议书是双方当事人用书面方式表达相互之间通过协商一致而达成的协议，对双方的权利义务作出了明确约定，即为法律上的合同，对该合同原被告双方均无异议，且其内容不违反法律规定，为有效合同。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该合同自成立时生效，对原被告双方均有约束力，原被告在行使合同权利的同时，应按照合同约定履行自己的义务，如果一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应该按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现原告称被告未经原告许可将本属于二人共有的树苗转让给他人，如该事实成立，被告的行为将构成违约，被告应承担违约责任，与此同时，原告主张的赔偿数额是依据协议中利益的分配方法而得出，这表明原告的此次诉讼是基于双方签订的协议，其请求权的基础应为合同，故本案应为合同纠纷，如合同未履行完毕，被告应承担的是违约责任。现原告坚持其主张以侵权为由诉讼，要求被告承担侵权责任，其诉讼理由与本院根据案件事实作出的认定不一致，与此同时，原告未能提供证据证明被告存在侵权行为，故其主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：驳回原告崔**的诉讼请求。诉讼费5429元，由原告崔**负担。

上诉人诉称

崔**不服原审判决，向本院提起上诉，一审判决认定事实错误，驳回上诉人诉讼请求无合法根据，请求撤销一审判决，改判被上诉人王**支付上诉人青竹复叶槭树木款274930元，一、二审诉讼费及评估费由被上诉人负担。主要上诉理由为：1、本案原系发回**法院重审案件，上诉人具状起诉被上诉人王**，要求他依法对上诉人进行赔偿理由充分，只是在青竹复叶槭树木的多少、应赔数额、转让协议效力、有无其他应当参加的当事人等方面要求一审法院予以核实，该案案由并未改变。舞钢法院误导上诉人并要求上诉人以被上诉人侵犯自己合法权益进行庭审发言，而后以此为据，认定上诉人以侵权为由诉讼从而驳回上诉人诉讼请求错误。上诉人与被上诉人之间的纠纷存在侵权之诉与违约之诉的竞合，上诉人以侵权为由起诉被上诉人有着事实依据和法律依据，并无不当。2、上诉人诉被上诉人青竹复叶槭树木种植合同纠纷案，诉讼请求明确，证据确实充分，请求公平合理，二审法院应当依法认定。上诉人和被上诉人签订的《合作开发青竹复叶槭协议书》合法有效，被上诉人擅自将土地及全部青竹复叶槭树苗转让给他人，必须承担违约责任依法向上诉人作出赔偿。资产评估事务所根据法院委托出具的资产评估报告书，内容客观真实，评估程序合法，结论公平合理，应当认定。被上诉人王**私自出卖槭树苗并侵吞卖树款系事实，上诉人要求被上诉人王**赔偿依据充分。被上诉人王**与杨**签订的使用权转让协议，违反了法律禁止性规定，侵害了上诉人的合法权益，当属无效。

被上诉人辩称

王**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。主要答辩理由为：1、被答辩人诉称与审理事实不符，在舞钢市人民法院开庭审理此案时，主审法官在庭审中多次向被答辩人释明了本案的案件定性，也向被答辩人释明了民事案件的定性问题是审判的焦点，而被答辩人要求按民事侵权案件展开审理。法庭是按被答辩人的诉讼请求而审理了本案，舞钢市人民法院审理此案件时，尊重了被答辩人的诉请，没有过错，更没有存在认定事实的错误。2、被答辩人上诉中称种植合同纠纷案与舞钢市人民法院开庭审理时，案件性质说法不符，在开庭审理时，法庭多次释明他，而他要求按侵权纠纷审理此案，并没有说按种植合同纠纷案来审理。答辩人在和被答辩人合作时，并无违约，没有理由承担违约责任，赔偿被答辩人。资产评估报告书，不但不具备资格，而且程序违法，对没有评估标的物损失评估，该评估报告结论不能作为认定案件依据使用。答辩人没有私自出卖合伙期间的树木，被答辩人的此项请求没有事实根据。2009年3月，被答辩人和新的承包人合伙共同出售了合伙树木32棵，说明被答辩人和新的承包人形成新的合伙关系，转让树木被答辩人同意，应当有效。

本院查明

本院经审理查明，1、原审法院查明事实部分认定的“小树苗1445棵”有误，应为“小树苗1455棵”。2、受叶县人民法院委托，平**中企资产评估事务所对涉及的青竹复叶槭中树苗429棵，小树苗1455棵经行评估，于2011年7月4日出具平中企评报字（2011年】第62号资产评估报告书，认定被评估资产的市场价值为380500元。除此外，其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人崔**虽然以侵权作为案由起诉，但其诉讼理由中要求被上诉人承担责任的主要依据仍然是基于双方签订的合作协议，一审法院在行使释明权时，上诉人崔**虽然坚持要求被上诉人承担侵权责任，但其理由仍然是要求被上诉人依据双方协议进行赔偿，并不能简单的把上诉人陈述的侵权作为审理该案法律关系的依据，本案实质上是双方因为种植合同引起的纠纷。从查明事实看，双方在2005年6月7日签订了合作开发青竹复叶槭协议书，该协议书是双方真实意思表示，合法有效，且双方也已经实际履行。2007年8月27日，被上诉人王**将包括双方共有的青竹复叶槭在内的土地承包经营权和地面房屋等转让给了案外人杨**，虽然被上诉人王**称转让树苗经崔**同意，但崔**对此并不认可，且转让协议上也没有崔**的签字，因此，不能认定该转让行为经过崔**的同意。综上，王**在未经崔**同意的情况下，将双方共有的树苗转让，侵犯了崔**对树苗的财产所有权，应当承担赔偿责任。根据双方合作协议，上诉人崔**负责技术和销售，但其没有及时将树苗出售，在履行合同中存在一定过错，考虑到能够认定的树苗价值经过评估为380500元，根据双方责任和过错，崔**可分得该价值的40%，王**可分得该价值的60%，因此，王**应当赔偿崔**应得价值152200元（380500元×40%）。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律不当，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销舞钢市人民法院（2013）舞民初字第551号民事判决。

二、王**于本判决生效之日起十五日内赔偿崔**应得青竹复叶槭树苗款152200元。

三、驳回崔**的其他诉讼请求。

一审案件受理费5429元，由崔**负担2600元，王**负担2827元，鉴定费6000元，由崔**负担2800元，王**负担3200元；二审案件受理费5429元，由崔**负担2600元，王**负担2827元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日