河南金**限责任公司与新乡市**有限公司合作合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南金**限责任公司（以下称金**司）因与被上诉人**社有限公司（以下称鸿雁公司）合作合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民二初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：鸿**司与金**司于2004年3月19日签订了合作协议书一份，该协议主要内容为：鸿**司与金**司共同设立“河南金**有限公司新乡分公司”，并约定了合作方式、合作期限、经营管理模式、违约责任的承担方式。协议中落款处双方公章的位置盖反了，且均不是红章。2004年3月25日，金**司向新**游局递交成立“河南金**新乡分社”的申请。2004年3月28日，鸿**司出具证明，该证明显示，鸿**司无偿向“河南金**新乡分社”提供营业用房60平方米。2004年3月28日，金**司在“申请设立旅行社分支机构（门市部）登记表”中载明，该公司将在新乡市设立分社，分社负责人为郭**，许可经营范围包含出境游。2004年6月25日，郭**就申办“河南金**新乡分社”事宜向新**游局出具保证书，该保证书承诺在2004年7月31日前一次性缴纳涉案保证金15万元。该保证书经新**游局工作人员签字同意。2004年6月25日，鸿**司以“河南金**新乡分社”名义向新**游局缴纳质保金15万元，新**游局的经办人为李**。李**于2012年5月2日出具证明，证明新**游局收到15万元质保金系鸿**司会计张**缴纳。2004年8月25日，河**游局颁发了新乡分公司经营许可证，许可证经营范围包含出境游业务。2004年11月，金**司向新**商局去函，该函内容主要为“我社经河**游局、新**游局批准，将在新乡市设立分社。先期筹备工作已经完成，工商申请手续已经委托郭**办理。请予接洽！”2005年3月10日金**司以金**司新乡分社经营许可证副本丢失为由，登报声明作废，并于2005年4月15日在新乡市工商行政管理局登记注册了新乡分公司。另查明：郭**同时系鸿**司法定代表人。新乡市**限公司于2011年1月10日更名为新乡市**有限公司。

一审法院认为

原审法院认为：该案的争议焦点有三，第一、涉案合作协议是否真实存在；第二、如果涉案合作协议存在，其效力如何；第三、涉案15万元保证金是由谁缴纳的。涉案合作协议是否真实存在，可以从两个角度来看该问题。从金**司方面来讲，第一，金**司于2004年3月28日出具的“申请设立旅行社分支机构（门市部）登记表”中载明，该公司将在新乡市设立分社，而分社负责人为郭**。第二，金**司于2004年11月向新**商局去函，委托郭**办理工商登记手续。从鸿**司方面来看，第一，2004年3月28日，鸿**司出具证明，承诺向“河南金**新乡分社”提供营业用房60平方米。第二，郭**于2004年6月25日就申办“河南金**新乡分社”事宜向新**游局出具保证书，该保证书承诺在2004年7月31日前一次性缴纳所欠保证金15万元。该保证书上有新**游局工作人员签字同意，而郭**同时系鸿**司法定代表人。该协议虽然在形式上不具有金**司所主张传真件的某些信息特征，但从协议的履行情况来看，印证了协议的真实存在。故认定2004年3月19日的合作协议是双方当事人的真实意思表示，为有效协议，双方均应按照协议履行义务。对金**司辩称涉案合作协议不存在、无效的主张不予支持。合作合同第七条第五款约定“甲方（金**司）不经乙方（鸿**司）同意，不准另设其他分支机构或者设置重叠的分支机构，否则承担违约责任。”第八条约定“双方任何一方违反前条约定，向无过错方给付违约金伍万元。”金**司未经鸿**司的同意于2005年4月15日在新乡**管理局登记在册新乡分公司的行为，属于合作合同约定第七条的违约行为。因为金**司的违约行为已致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。金**司应当依照双方签订的合作合同第八条约定承担违约责任。故鸿**司请求金**司赔偿5万元违约金的主张，应予以支持。关于涉案15万元质保金的问题，本案中双方均主张涉案15万元保证金是由己方缴纳的，根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，双方对此均负有举证责任。鸿**司出具了新**游局收取15万元质保金的收据及郭**的“保证书”和李**的“证明”各一份。上述证据证实该15万元质保金系鸿**司交纳。而金**司针对15万元质保金未提交证据材料，金**司应对此承担不利的法律后果。故对鸿**司主张金**司返还质保金15万元的请求予以支持。根据公平责任原则，鸿**司未能提供证据证明合作合同中违约金的规定不能够补偿其损失，故对鸿**司主张利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则解释》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、依法解除鸿**司与金**司于2004年3月19日签订的合作协议，金**司返还鸿**司向新**游局缴纳的质保金15万元；二、金**司向鸿**司支付违约金5万元；三、驳回鸿**司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，保全费1270元，由金**司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人金**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定协议真实存在错误，双方从未签订过合作协议，被上诉人未能提供该协议的原始文本，而复印件不能作为定案依据。即使该协议真实存在，也属无效协议，该协议内容实质上是被上诉人以上诉人的名义进行经营，违反了法律、法规的强制性规定。涉案保证金系上诉人交纳，收据并非债权债务凭证，被上诉人并不能提供交款的有关凭证，收据内容也显示是上诉人交款，而非被上诉人，故判决上诉人返还保证金错误。请求二审撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人鸿雁公司答辩称：双方经协商签订了合作协议，该协议真实存在，且也按协议成立了金城**分公司，当双方合作不下去时，上诉人单方登报声明经营许可证丢失，又重新注册了一套手续，被上诉人多次通过旅游局协商退还质保金未果导致诉讼。双方的协议及被上诉人交纳质保金的手续在旅游局均有备案记录，质保金确系被上诉人交纳，应予退还。双方签订合作协议是以扩大经营范围为目的，对此省旅游局的批复可以证实，故协议并不违反法律法规的强制性规定。综上，请求二审依法维持原判。

本院查明

本院查明事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：鸿**司提供的合作协议书的签订时间为2004年3月19日，其主要内容为金**司与鸿**司合作共同成立金**司新乡分公司，并由金**司授权鸿**司负责办理该分公司的相关审核、审批手续，分公司设立后鸿**司在金**司授权范围内开展业务。尽管金**司对该合作协议的真实性不予认可，但事实上金**司新乡分公司在随后实际设立的过程与鸿**司及上述合作协议密切相关。首先，金**司于2004年3月25日向新**游局提出关于设立河南金**新乡分社的申请，并于2004年6月25日向河**游局进行请示，河**游局于2004年8月作出同意设立的批复。由此看出金**司向相关主管部门申请设立新乡分社的时间与上述合作协议签订的时间前后连续。其次，金**司于2004年11月向新**商局办理工商申请的手续显示，相关手续其已委托鸿**司法定代表人郭**办理。2004年3月28日申请设立旅行社分支机构登记表显示，河南金**新乡分社拟设立的营业场所为新乡市解放路249号，而该地址实际为鸿**司的住所地，登记的新乡分社的负责人也为鸿**司法定代表人郭**，鸿**司于同日也向登记部门出具证明，愿意为河南金**新乡分社无偿提供营业用房60平方米。上述事实与双方合作协议所约定的由金**司授权鸿**司负责办理该分公司的相关审核、审批手续内容相一致，表明双方实际履行了合作协议所约定的合同义务。第三，审核审批手续完成后，旅游局及工商部门分别向金**司新乡分公司颁发了经营许可证及营业执照，该许可证和营业执照原件现仍由鸿**司持有，且双方的合作协议及交纳保证金的手续在新**游局也进行了备案，至此，金**司新乡分公司的成立在形式和内容上完全符合双方合作协议的约定。根据合同法的规定，书面合同可以采用数据电文的形式订立，包括以传真的形式，故双方的合作协议虽然没有加盖红印章的原件，但上述事实表明，无论从金**司新乡分公司成立的时间或内容均与合作协议相互印证，足以证明双方签订该合作协议并按协议履行义务的事实，故对上述合作协议的真实性本院予以认定。该合作协议的签订是为了金**司发展市场业务、扩大经营范围需要，对此有金**司向旅游局的申请及请示内容可以证实。协议明确约定鸿**司应当在金**司的授权范围及分公司的经营范围内开展业务，该约定系双方真实意思表示，协议及相关手续已经主管部门审批并备案，并不违反法律及行政法规的禁止性规定，故该合作协议为有效协议，双方均应按协议约定履行义务。履行过程中金**司未经鸿**司同意，单方终止协议，并另行登记注册新乡分公司的行为已构成违约，其应当承担协议约定的违约责任，即向鸿**司支付违约金50000元。关于15万元质保金的问题，新**游局收款人李**出具证明证实，该15万元质保金系鸿**司会计交纳，郭**于2004年6月25日向新**游局出具的保证书也证实该款系鸿**司欠交，且交纳保证金的收据原件也由鸿**司持有，金**司称该款实际由其交纳，但未提供其向鸿**司或新**游局交纳15万元款项的相关证据，故一审认定该款实际由鸿**司交纳并无不当。综上，金**司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人河**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月四日