上诉人卢**与上诉人永**（登封**限公司劳动争议纠纷二案二审民事判决书

审理经过

上诉人卢**与上诉人永**（登封**限公司劳动争议纠纷一案，双方分别向登**民法院提起诉讼，卢**请求：1、依法判决卢**自2005年至今与永**（登封**限公司存在劳动关系；2、依法判决卢**与永**（登封**限公司解除劳动关系，并向卢**支付补偿金110000元；3、依法判决永**（登封**限公司向卢**补发2014年10月至今的工资88000元；4、依法判决永**（登封**限公司为卢**补发2005年双方建立劳动关系之日一个月的次日起至订立书面劳动合同前一日每月两倍工资253000元，实欠121000元；5、依法判决永**（登封**限公司为卢**补办自2005年至今的社会保险或赔偿因此给卢**造成的损失326232元。永**（登封**限公司请求：1、永**（登封**限公司不应向卢**支付因解除劳动合同而产生的19446.5元的补偿金；2、本案的诉讼费用由卢**负担。登**民法院于2015年9月25日作出（2015）登民一初字第1373、1463号民事判决，卢**、永**（登封**限公司均不服原判，分别向本院提起上诉。本院2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。卢**及其委托代理人高**，永**（登封**限公司委托代理人郑**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2005年6月郑州市**司金阳煤矿、登封**兴煤矿和登封市石道乡苗庄烟煤一矿资源整合，设立郑州**限公司。2010年6月20日郑州煤炭**责任公司全资注册成立的郑州煤炭**业有限公司对郑州**限公司进行兼并重组，设立嵩阳天**有限公司。2011年4月河南永**限公司对嵩阳天**有限公司进行兼并重组，设立永龙天*（登封**限公司，2011年6月23日永龙天*（登封**限公司经登封**管理局注册成立。卢**于2005年初到永龙天*（登封**限公司资源整合前的财**矿上班，2015年3月卢**要求解除与永龙天*（登封**限公司的劳动关系并由永龙天*（登封**限公司支付卢**经济补偿金。卢**在永龙天*（登封**限公司处工作期间，永龙天*（登封**限公司没有为卢**办理缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险。2015年3月5日卢**作为申请人以永龙天*（登封**限公司为被申请人依法向登封市**裁委员会申请仲裁。2015年4月23日登封市**裁委员会作出仲裁裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人出具解除劳动合同证明；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付19446.5元；三、驳回申请人的其它仲裁请求。本案双方不服该仲裁裁决在法定期限内向该院提起诉讼。

另查明：登**计局公布2013年度登封市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为31114元。2015年郑州市农村最低生活保障费290元／月。

一审法院认为

原审法院认为，劳动者的合法权益应依法保护，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿。本案中卢**在永**（登封**限公司处工作时间为十年半（即自2005年初开始上班），永**（登封**限公司应当依法支付经济补偿金28521.16元（31114元÷12个月×11个月）。故对永**（登封**限公司要求不向卢**支付补偿金的诉请，该院不予支持；卢**要求永**（登封**限公司补发2014年10月至今的工资的请求，因双方并没有解除劳动关系，作为用工单位的永**（登封**限公司应向卢**支付最低生活保障费3480元u003d（290元×12个月）。至于卢**要求永**（登封**限公司补发2005年双方建立劳动关系之日一个月的次日起至订立书面劳动合同前一日每月两倍工资的请求因缺乏法律依据，该院不予支持；诉讼中卢**放弃了补办社会保险或因此给自己造成损失这一诉讼请求，该院不再予以处理。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、永龙天**有限公司与卢**自2005年起存在劳动关系；二、永龙天**有限公司于本判决生效之日起十五日内向卢**出具解除劳动合同证明；三、永龙天**有限公司应于本判决生效之日起十五日之内向卢**支付经济补偿金28521.16元；四、永龙天**有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付卢**2014年10月至2015年9月的最低生活保障费3480元；五、驳回永龙天**有限公司的诉讼请求；六、驳回卢**的其它诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由永龙天**有限公司承担。

上诉人诉称

卢**上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。卢**自2005年初起一直在永龙天**有限公司工作，至今已11年。卢**提出解除劳动合同前12个月平均工资约为11000元，解除劳动合同经济补偿金应以本人月平均工资为计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，一审法院应支持卢**的全部诉讼请求，但一审法院却依2013年登封市城镇非私营单位在岗职工平均工资及2015年郑州市农村最低生活保障费等数据计算经济补偿金、拖欠工资且不支持卢**二倍工资等诉求明显偏袒永龙天**有限公司。上诉请求：一、依法改判一审判决（三）为永龙天**有限公司应于判决生效之日起15日内向卢**支付经济补偿金121000元；二、依法改判一审判决（四）为永龙天**有限公司应于判决生效之日起15日内支付卢**2014年10月至今拖欠的工资132000元；三、依法改判一审判决（六）为永龙天**有限公司按同工同酬的标准为卢**补发2005年双方建立劳动关系之日一个月的次日起至补订书面劳动合同前一日永龙天**有限公司支付卢**每月两倍工资约253000元，实欠约121000元；四、依法改判一审判决（六）为永龙天**有限公司为卢**补办自2005年起的社会保险；五、依法判决上诉费用由永龙天**有限公司承担。

被上诉人辩称

上诉人永**（登封**限公司答辩称：一、因永**（登封**限公司与卢**之间不存在劳动关系，卢**要求永**（登封**限公司支付经济补偿金缺乏法律依据，不应支持。二、卢**已于2014年7月9日离开永**（登封**限公司，没有再向永**（登封**限公司提供任何劳动，卢**要求支付拖欠工资缺乏事实依据。三、卢**要求支付二倍工资明显超过诉讼时效，应依法驳回。四、补办社保属政府行政管理的范围，不属于人民法院受案范围，应当予以驳回。

永**（登封**限公司上诉称：一、原审判决认定永**（登封**限公司人与卢**之间存在劳动关系明显错误。1、一审庭审中，永**（登封**限公司向法庭提交了卢**与河南启**限公司签订的书面劳动合同，永**（登封**限公司的证据足以证明卢**与河南启**限公司之间系劳动关系，而永**（登封**限公司与河南启**限公司之间系劳务派遣合同关系，与卢**之间系用工单位与被派遣劳动者之间的关系，永**（登封**限公司为卢**安排工作内容、对其进行管理，系基于劳务派遣用工关系的安排与管理，这与用人单位与劳动者之间的劳动关系是有本质不同的，原审判决撇开客观证据认定案件事实是没有法律依据的，因而也是错误的。2、原审对永**（登封**限公司提交的卢**与河南启**限公司签订的劳动合同的分析过程中认为：该份证据系永**（登封**限公司“为了规避法律责任而在煤矿上通知原矿工签订的空白合同”、“事先在用工单位处也没有盖章，就让劳动者签字盖章，且没有向劳动者释明是与劳务派遣公司签订的劳务合同”。永**（登封**限公司认为，原审如此认定是极为不负责任的。首先，卢**在原审庭审过程中对该份证据并未否认，且没有否认其与派遣公司之间签订了劳动合同的事实，只是在质证时认为永**（登封**限公司的证据不是在举证期限内提交的，不予质证；其次，对于一方当事人不予质证的证据，如果该证据对于认定案件事实有重大影响，则法庭应当依法认定。原审判决在没有相反证据的情况仅凭主观判决就对上诉人的证据予以完全否认，明显错误。二、原审判令永**（登封**限公司向卢**支付2014年10月至2015年9月期间的最低生活费3480元，没有事实及法律依据。首先，永**（登封**限公司仅是劳务派遣用工关系中的用工单位，不是劳动关系中的用人单位，永**（登封**限公司没有义务为卢**支付待岗生活费。其次，卢**在此期间没有为永**（登封**限公司提供任何劳动，其待岗并非永**（登封**限公司安排的，其要求永**（登封**限公司向其支付待岗期间的生活费也是没有任何事实及法律依据的。综上，请求：一、依法撤销登封市人民法院（2015）登民一初字第1373、1463号民事判决中第一项、第二项、第三项、第四项、第五项判决内容；二、依法改判确认卢**与永**（登封**限公司之间不存在劳动关系，永**（登封**限公司不应支付卢**经济补偿金28521.16元，不应向其支付2014年10月至2015年9月间的最低生活保障费3480元。三、依法判令本案一、二审诉讼费由卢**承担。

上诉人卢**答辩称：首先、卢**与永龙天**有限公司自2005年出至今存在劳动关系，从未间断，也从未与其他单位签订过任何劳动合同（含劳务派遣单位）。其次、卢**在永龙天**有限公司工作时仅让卢**在书面合同中签名和指印，而不让看其它任何内容的劳动合同，违背了卢**认为是和永龙天**有限公司签订书面合同的真实意思表示。永龙天**有限公司也不能证明劳务派遣公司是一符合法律规定的劳务派遣的合法主体。卢**所从事的岗位也不符合劳务派遣用工形式。故永龙天**有限公司拿出的“卢**与劳务派遣公司存在书面劳动合同”实属无效合同，且未在举证期限内举证，依法不能作为证据使用。请求驳回永龙天**有限公司的上诉请求。

在二审期间，永**司提供永**司与河南**源公司于2011年7月1日签订的劳务派遣协议及补充协议各一份，拟证明河南**源公司向永**司派遣劳务人员，该两份协议与一审期间永**司提交的卢**与河南**源公司签订的劳务派遣合同一致，卢**是河南**源公司派遣到永**司的。卢**对永**司提供的书证质证意见为：1、对其真实性有异议，没有证据证明河南**源公司是合法的劳务派遣单位；2、该协议2011年签订由永**司保存，在劳动仲裁及一审期间均没有提交，不能作为新证据使用；3、该证据与本案无关。

本院查明

本院经审理查明的事实除同原审一致外，另查明，卢**2013年11月29日至2014年10月27日十二个月工资共计77667元，月平均工资6472.25元。

本院认为

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原审法院根据卢松阳所举证据认定其于2005年初到永龙天**有限公司资源整合前的财**矿上班，从而认定本案双方当事人自2005年起存在劳动关系，并无不当。

永**（登封**限公司上诉称原审判决认定双方当事人之间存在劳动关系明显错误。因与本案已经查明的事实不符，且永**（登封**限公司也未举出有效证据证明其与卢松阳系用工单位与被派遣劳动者之间的关系，故此对该项上诉理由，本院不予认定。

永**（登封**限公司上诉称原审判令其向卢**支付2014年10月至2015年9月期间的最低生活费3480元，没有事实及法律依据、卢**上诉称应支付拖欠工资。鉴于永**（登封**限公司与卢**之间在前述期间存在劳动关系及卢**在前述期间未被安排工作、卢**也未提供劳动的情况，原审法院判决永**（登封**限公司应向卢**支付最低生活保障费，并无不当。永**（登封**限公司也未提供证据证明在前述期间卢**未提供劳动系因其自身原因所致，故对双方该项上诉理由，本院亦不予认定。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。卢**在永龙天**有限公司工作十年零十个月，经济补偿金应为卢**十一个月工资即71194.75元。原判依据城镇非私营单位在岗职工年平均工资计付有误，本院予以纠正。

卢松阳上诉称二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用工单位自用工之日起超过一个月，不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》施行于2008年1月1日，2009年1月1日卢松阳既已知道因未订立书面劳动合同其权利受到侵害，2015年5月19日起诉主张二倍工资已过仲裁及诉讼时效，故其该项上诉理由本院不予支持。

卢松阳上诉称补办社会保险金的问题，不属人民法院受案范围，本案不予处理。

综上，原判决认定事实部分有误，适用法律及判决结果存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持登封市人民法院登民一初字第1378、1468号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。

二、撤销登封市人民法院登民一初字第1378、1468号民事判决第三项、第六项。

三、上诉人永龙天禹（登封**限公司于本判决生效后十五日内向上诉人卢**支付经济补偿金71194.75元。

四、驳回上诉人卢**的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由上诉人永**（登封**限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人卢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十一日