上诉人蔡**、刁**与被上诉人陈**建设施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人蔡**、刁**因与被上诉人陈**建设施工合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2015）潢民初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡**、刁**到庭参加诉讼。被上诉人陈**及委托代理人纪然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告陈**与被告蔡*武经协商由被告蔡*武承包建设原告陈**住宅楼，于2011年签订《建筑工程承包合同书》。合同第一项约定为“一、工程名称及规格：文化路陈**住宅楼底框6层（地下室另计）”。第三项约定为“三、建筑内容：图纸所示所有建筑工程项目（若工程隐蔽、变更项目另行确定增减并单独核算”。第四项约定为“四、工程质量：乙方必须按照图纸设计施工，原材料要合格，整栋楼房工程验收要符合图纸设计要求和施工规范标准”。合同第五项约定为“五、工程造价：包工包料单方造价640元平方米。合同第七项第2款约定为“为确保工程质量，甲方负责监督工程质量，因材料、施工、养护等出现的问题，乙方应立即改正，并承担由此发生的一切费用。”合同第八项约定为：“八、违约责任：本协议签订后，甲乙双方必须共同遵守，否则，违约方承担对方损失”。此后，原告陈**与被告蔡*武又签订补充协议，对未尽事宜进行约定。上述两份合同均未注明签订时间。被告刁**与被告蔡*武系合伙关系，被告刁**在合同履行过程中实际参与被告蔡*武施工建设行为。二被告完成合同约定的工程建设交付原告陈**后，因原告陈**拖欠工程款未付，二被告于2014年上半年向潢川县人民法院提起诉讼。诉讼过程中陈**提出该建设工程存在质量问题，但未在要求的时间内提供证据，后被判决：“不支持该项请求，被告陈**可在取得证据后再行解决。”该判决现已发生法律效力。2014年8月19日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所就本案争议住宅楼房部分项目是否符合设计及验收规范要求作出司法鉴定并出具驻天工司鉴所（2014）建质鉴字第90号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、鉴定项不符合设计（图纸）和验收规范要求。2、建议提交原设计部门进行验算后再作适当整治。2015年7月9日信阳丰华联合资产评估事务所为原告陈**楼房因建筑质量造成的损失价值进行评估并出具信丰评报字（2015）第55号《资产评估报告书》，鉴定结论为“本次评估的资产损失额为142168.00元，大写人民币壹拾肆万贰仟壹佰陆拾捌元整。庭审中二被告对上述2项鉴定结论提出异议，但未在法庭要求的时间内提出重新鉴定的申请。庭审中，被告蔡*武、刁**未提供证据证明其拥有相关建设资质。上述事实，有当事人陈述、《建筑工程承包合同》、《司法鉴定意见书》等在卷为证。

一审法院认为

原审法院认为，原告陈**与被告蔡**对原告陈**居民自建楼房的建设施工事宜进行约定并签订书面合同，双方均应按约定履行合同义务。被告蔡**在履行过程中未能达到合同约定的质量标准，依法应负相应的违约责任，对于原告陈**因此遭受的损失依法应予赔偿。被告刁**作为合伙人实际参与被告蔡**的施工建设，虽然未直接与原告陈**签订合同，但依据有关法律规定应共同承担违约赔偿责任。二被告辩称事由未提供证据证实，本院不予认可。原告陈**对建设工程发包时未能注意审查承包人的建筑资质，存在一定过错，对于造成的损失应承担一定的责任。综合案情，本院确定原告陈**自行负担损失的20%，被告蔡**、刁**负担80%。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，第二百六十九条，最**法院《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》；第47条，最**法院《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原审法院判决：一、限被告蔡**、刁**于本判决生效后十日内赔偿原告陈**损失113734.40元（142168元×80%）。二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。案件受理费3100元，被告蔡**、刁**负担2480元，原告陈**自行负担620元。

上诉人诉称

蔡**、刁**上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称，原审判决正确，请求维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，1涉案房屋的设计，双方当事人已参与；2、对房屋的建设擅自改变设计，双方均有过错，未征求设计部门意见；3、地下室的建设未有设计图；原审判决第一项损失为113734.40元（142168元×80%），而不是11373.44元（142168元×80%）。

本院认为

本院认为，本案是因建筑工程施工合同产生的房屋质量纠纷，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，房屋所有人请求赔偿损失的，应予支持。本案中涉案房屋经相关部门鉴定后认定为：一、鉴定项不符合设计（图纸）和验收规范要求；二、建议提交原设计部门进行验算后再作适当整治。二审已查明，涉案房屋的设计，双方当事人均参与，在施工过程擅自改变设计进行施工，双方均有过错，且未征求设计部门意见，地下室的建设也未有设计图纸，因房屋质量产生的损失蔡**、刁**应承担60%的责任，陈**承担40%的责任。故蔡**、刁**的上诉理由部分成立，上诉请求部分支持.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持潢川县人民法院（2015）潢民初字第00068号民事判决第二项即“二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。”

二、变更潢川县人民法院（2015）潢民初字第00068号民事判决第一项为上诉人蔡**、刁**于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陈**损失85300.80元（142168元×60）。

二审案件受理费2500元，上诉人蔡**、刁**承担1500元，被上诉人陈**承担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月九日