上诉人孙**、张**与被上诉人耿**、鲁**、刘**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孙**、张**与被上诉人耿**、鲁**、刘**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙**，上诉人张**委托代理人崔**，被上诉人耿**委托代理人王**，被上诉人鲁**，被上诉人刘**及其委托代理人潘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年9月7日，孙**与张**签订承建轻钢彩瓦合同，孙**施工，张**支付工程价款，工程总造价约陆万元，合同约定工程总长约40米，跨度9米，檐高6米，未约定工期。后经**介绍，2010年9月，耿**及其他工友6人先被安排到洛阳东**限公司内为孙**的工程进行钢材的加工制作，制作后将钢构件运往张**注册的伊川**粉厂院内进行安装。2010年9月25日中午，耿**在房上固定钢瓦时（未采取任何安全防范措施）从6米高处摔下受伤，当即被送往河南科**属医院，被诊断为：1、脑挫裂伤；2、颅底多发骨折；3、双侧视神经挫伤；4、左耳听力丧失；5、右上颌骨、颞骨及额骨多发骨折；6、右颌面部异物。于2010年11月5日出院，共计住院41天，住院期间陪护二人。又查明：耿**系河南省汝阳县城关镇河西村人，农村户口。其陪护二人其妻魏爱均、其子耿向东均系农村户口。另查明：耿**就该事故曾于2011年3月起诉至该院，后因遗漏当事人而撤诉，当时该案经该院委托洛**正临床司法鉴定所对耿**的伤残等级和护理期限及人数、出院后休息时间进行评估，耿**的伤残等级为七级伤残，并评定耿**出院后五个月内需一人护理，出院后休息日期为150天。再查明：根据孙**的申请，该院于2013年1月22日委托洛**法医临床司法鉴定所对耿**的伤残程度进行重新鉴定，2013年3月31日洛**法医临床司法鉴定所出具的“司法鉴定委托不予受理通知书”显示被鉴定人拒绝支付鉴定费用不予受理。

一审法院认为

原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案所涉及的轻钢彩瓦工程是由张**发包给孙**进行施工。耿**受孙**雇佣为其承包的工程施工，双方形成劳务关系。在施工过程中，孙**未采取相应的劳动安全保护措施，致使耿**从墙上摔下受伤，作为雇主，对事故的发生存在重大过失，应承担主要责任，故应承担耿**损失的90%，耿**作为完全民事行为能力人在提供劳务的也应承担相应的责任，应承担其损失的10%为宜。张**作为业主将建设工程发包给不具有施工资质的个人孙**施工，存在过错，应当对孙**赔偿部分承担连带责任。对耿**要求的赔偿项目，该院作如下认定：1.误工费，耿**系农村居民，按2011年度农、林、牧、渔业，从耿**受伤之日即2010年9月5日计算至定残前一日即2011年6月15日；15986元／年÷365天×264天＝11562.47元；2.陪护费按2011年度居民服务业22438元／年÷×365天41天×2人＝5040.86元、22438元／年÷365天×150天＝9221.09元，二合计应为14261.95元，耿**起诉时要求赔偿10160.97元；3.住院伙食补助费41天×30元／天u003d1230元；4.营养费41天×10元／天＝410元；5.交通费为990.5元；6.残疾赔偿金，耿**要求按建筑业计算，证据不足，其系农村户口，应按2012年农村居民人均纯收入计算为：7524.94元／年×20年×0.4＝60199.52元。鉴定费1200元及鉴定所需检查费1151元二次合计2351元；8.精神抚慰金20000元。以上费用共计106904.46元，耿**自负10%为10690.446元；孙**承担90%为96214.014元。庭审中，张**称其是与洛阳东**限公司签的合同，孙**代表的是洛阳**限公司的一个部门负责人，耿**是受雇于鲁**、孙**，自己没有任何过错，经查该合同上洛阳东**限公司未加盖公章，孙**庭审中又称自己代表其个人签订的该合同，并无代表公司，而鲁**不是合同的一方当事人，因此张**作为业主，将工程发包给不具有施工资质的孙**施工对自己的过错应承担连带责任。审理中孙**称自已又将工程承揽给刘**，应由刘**承担，证据不足，刘**当庭又不予认可，故刘**不应承担赔偿责任。对耿**的其他诉求，因证据不足，理由不充分，不予支持。依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙**于本判决生效后十日内支付耿**96214.014元；二、张**对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回耿**的其他诉讼请求。如果以上被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4434元，耿**承担2434元，孙**承担2000元。

上诉人诉称

宣判后，孙**、张**均不服原审判决，向本院提起上诉。孙**上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院没有查明本案耿**遭受伤工程的转包关系。本案中工程先是张**发包给孙**，然后孙**又以7000元价款，只包工不包料的形式发包给刘**，具体施工的工人（其中包括耿**）全部由刘**组织，工人均为汝阳县籍贯与刘**是同乡，孙**与包括耿**在内的工人之前均不认识，此由孙**的代理人对刘**的《调查笔录》中刘**己承认此事实，而原审法院却简单的、错误的认定刘**也为工人，承包人仅为孙**一人，没有查明孙**将工程转包给被上诉人的事实。原审判决认定孙**一人为承包人实属错误。2、一审法院没有查明孙**为被上诉人支付2.8万元医疗费事实。孙**在原审中己提出通过刘**支付给耿**2.8万元的医疗费，刘**在《调查笔录》中及原审第一次庭审中均承认此事实，耿**也认可此事实，而原审法院却以此不属于诉求范围为由不予审理，故原审法院严重违反民事诉讼程序有关规定，对孙**是极为不公平的，依法应当撤销原审判决，发回重审。二、原审法院没有依法查明耿**的伤残等级，就判决孙**支付残疾赔偿金及精神损害赔偿金等。耿**在2011年3月第一次起诉至原审法院，被告为鲁如宾，期间耿**申请司法鉴定，由于第一次没有起诉孙**又撤回起诉，第二次又起诉时变更孙**为被告，但耿**在第二次起诉中又再次申请伤残鉴定，但是由于没有缴纳鉴定费导致鉴定机构不予受理退件，而原审法院在没有伤残鉴定意见书的基础上就枉法做出原审判决孙**承担赔偿责任。因此，请求二审法院撤销原审判决，依法责令耿**重新作出伤残鉴定。三、耿**具有重大过错，原审法院判决其承担损失的10%，明显偏低。本案中耿**在本次工伤事故中所受伤害的原因是其没有依照孙**及发包人要求佩戴安全头盔、安全带等安全措施，同时也没有按照施工要求使用脚手架，而是直接上到房顶违章操作，因此，此次事故发生的根本原因是耿**违章操作，其具有重大过错。根据《侵权责任法》第35条之规定，耿**应当根据其过错比例承担责任，因此请求二审法院改判其承担损失的30%。综上，刘**作为工程的实际承包人也应当承担赔偿责任；同时，耿**严重违章操作，其应当根据其过错比例承担责任。故请求贵院撤销原审判决，将本案依法发回重审或改判，以维护孙**的权益。

被上诉人辩称

耿书水辩称：耿书水从事施工的工程是二上诉人签订的施工协议，耿书水是为孙**从事的劳务关系，一审认定双方存在劳务关系的证据真实充分。孙**提出医疗费的问题不在耿书水一审的请求范围，一审也没有做判决，一审法院对此没受理，程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持。

鲁**辩称：我没有啥答辩的，我介绍介绍人，弄成这样怪不好的。

张**辩称：孙**跟被上诉人争议的是由谁承担雇主赔偿责任，所有的上诉人和被上诉人及一审法院均不认为张**在雇佣关系中是责任方，一审仅是从最高人身损害赔偿11条说张**是发包人，承担连带责任，故雇佣关系不需要答辩。

刘**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实根据也没有证据支持，请二审查明事实驳回上诉，维持原判。

本院查明

张**上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。作为一起提供劳务者受害责任纠纷案件，必然以成立个人劳务关系为前提，原本依据《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，根据查明的事实在个人劳务关系当事人双方接受劳务者与提供劳务者之间划分责任即可。但本案一审原告作为提供劳务受害方在起诉接受劳务一方鲁**、孙**、刘**的同时，又起诉了业主方张**。因此，一审法院在审理时不仅要查明鲁**、孙**、刘**与一审原告耿**之间的关系，来认定一审原告耿**在为谁提供劳务，应当谁来承担赔偿责任；也要查明张**作为业主方是与谁建立了合同关系，该合同关系的性质是否为法律规定的应当承担连带赔偿责任的情形。据上理由，张**认为一审法院在没有查明张**是与谁建立的合同关系及建立什么性质的合同关系的情况下，主观臆断判决张**承担连带赔偿责任，显属认定事实不清，错误适用法律，这样判决不仅侵害了张**的合法权益，而且损害了法律的权威性，应当依法予以纠正。二、洛阳东**限公司作为被代理方明知鲁**、孙**以其名义签订合同从事彩钢瓦的制作安装；张**作为相对方有理由相信鲁**、孙**与张**签订合同制作安装彩铜瓦的行为是有权代理行为；依法鲁**、孙**与张**签订合同的行为应当认定为洛阳东**限公司与张**建立了合同关系，一审法院以《承建轻钢彩瓦合同》上没有加盖洛阳东**限公司的公章为由，认定合同对方为孙**是错误的，判决张**为孙**承担连带赔偿责任没有法律依据。1、张**在一审庭审中的陈述和提交的书面证据能够证明洛阳东**限公司知道鲁**、孙**以其名义签订合同从事彩钢瓦的制作安装。2010年8、9月份，张**去洛阳钼**有限公司办事，看到该公司安装用的彩钢瓦质量不错，就想将家中的石棉瓦遮雨棚更换为彩钢瓦遮雨棚，在打听彩钢瓦的价格时认识了当时在现场的鲁**。鲁**说，他是洛阳东**限公司的，在公司负责彩钢瓦**和安装，为此鲁**还提供了洛阳东**限公司的彩色宣传册给张**，并在该宣传册封面写上了他的两个联系电话。该宣传册中介绍洛阳东**限公司下设六个分公司十八个工程项目部，具有相关资质，是重合同讲信誉企业。2010年9月7日，张**在鲁**、孙**提供的洛阳东**限公司合同文本上签了名字，在该合同中的第五条还规定了“乙方（洛阳东**限公司）应做到文明、安全施工，杜绝一切安全隐患，凡在施工期间发生的安全问题与甲方（答辩人）无关，乙方承担全部责任。”。期间，鲁**、孙**还提供了标注洛阳东**限公司的设计图纸给张**参考。2、根据一审庭审查明的事实应当认定洛阳东**限公司与张**建立了合同关系。耿**及鲁**、孙**、刘**均认可张**提交的三份书面证据——彩色宣传册、设计图纸和合同文本是洛阳东**限公司的彩色宣传册、设计图纸和合同文本；耿**及鲁**、孙**、刘**均承认张**更换遮雨棚用的彩钢瓦是在洛阳东**限公司加工制作的；耿**及鲁**、孙**、刘**在本案纠纷发生前均没有向张**讲过耿**是受那个个人的雇佣来制作更换彩钢瓦的。综上事实，张**去更换一个非供人居住的简易遮雨棚，在听到鲁**说他是洛阳东**限公司的，看到鲁**、孙**提供的彩色宣传册、设计图纸和合同文本都是洛阳东**限公司的，及所有被上诉人都承认更换简易遮雨棚所用彩钢瓦是在洛阳东**限公司加工制作的事实，张**相信是洛阳东**限公司与张**建立的合同关系在法律上是完全成立的。依据《民法通则》第66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，洛阳东**限公司知道鲁**、孙**以其名义签订合同从事彩钢瓦的制作安装且没有作否认表示，应当视为洛阳东**限公司与张**建立了合同关系。依据《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，即使鲁**、孙**与张**签订的合同没有加盖洛阳东**限公司的公章，但在合同相对人张**有理由相信鲁**、孙**有代理权的情况下，也应当认定是洛阳东**限公司与张**建立的合同关系。三、洛阳东**限公司与张**建立的合同关系是承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系，一审法院依据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定判决张**承担连带赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误。1、据《合同法》的规定，洛阳东**限公司与张**建立的合同关系应当认定为承揽合同关系。依据《合同法》第269条的规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”，同时国**设部、国家**管理局专门联合发布有《建设工程施工合同》（示范文本），其中对合同书面化不但有要求，而且对合同内容的要求也十分严格。依据《合同法》第251条的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”。根据一审查明的情况结合上述法律规定，可知，张**与洛阳东**限公司签订的《承建轻钢彩瓦合同》内容约定简单，要求标准低，更换简易遮雨棚所需的彩钢瓦数量少规模小，约定造价仅为六万余元，且查明简易遮雨棚的用途不是供人居住的住宅，所谓安装施工也只是加工制作彩钢瓦后为交付工作成果必然产生的后续工序，因此应当认定张**与洛阳东**限公司的合同关系为承揽合同关系，张**是定作人，洛阳东**限公司是承揽人。2、《建筑法》的规定，张**签订的《承建轻钢彩瓦合同》的性质只能认定为承揽合同。依据《建筑法》第83条第3款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，其他相关建筑法律法规也明确做出了相同规定，因此，对张**更换不供人居住的简易遮雨棚要求张**必须选任具备施工资质的承建人没有法律依据，况且洛阳东**限公司是有相应资质的企业，张**签订的《承建轻钢彩瓦合同》应当且只能被认定为承揽合同。3、张**作为承揽合同关系的定作人一方对一审原告耿**所受伤害不负有赔偿责任。依据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，……。”，张**作为定作人一方对一审原告耿**所遭受的伤害没有赔偿责任。4、法律没有规定承揽合同关系定作人一方对承揽人或其代理人造成他人的伤害应当承担连带责任。依据《侵权责任法》第13条的规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”，张**作为定作人一方法律没有规定定作人应当承担连带责任，因此应当驳回一审原告耿**对张**的诉讼。综上，本案上诉人签订《承建轻钢彩瓦合同》的性质是承揽合同，《承建轻钢彩瓦合同》的承揽方是洛阳东**限公司，一审法院以《承建轻钢彩瓦合同》上没有加盖洛阳东**限公司的公章为由，认定张**“将工程发包给不具有施工资质的孙**”存在过错，进而依据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定判决张**承担连带赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法给与纠正，改判张**不承担连带赔偿责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。

耿书水辩称：张**认为耿书水与孙**存在雇佣的责任分配的观点是错误的。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，耿书水作为提供劳务的主体在施工中受到伤害，法院在审理期间依法查明造成伤害的原因和各方的过错是正确的。耿书水不回避自己的责任，作为完全能力人。但是作为雇佣一方的孙**与耿书水建立的劳务关系，应当对施工过程中的安全进行保障。张**将长约40米，跨度9米，檐高6米的工程发包也好承包也好，交给了不具备施工资质的孙**存在过错。一审在查明上述事实的基础上作出了认定张**承担连带责任符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持，驳回上诉。

鲁**辩称：孙**的活没人作，我给他找的人，找的刘**。孙**跟刘**签订的合同，等于是发包给刘**了。我属于介绍人。

孙**辩称：我应该赔偿，我是从厂房接的活，我应该赔偿，但是耿书水住院期间的费用，是我一人承担的，没有任何人承担一分钱，且我的活是发包给了刘**，我把钱全拿出来是因为刘**跟我说病看好了出院就行了。我在他的诱惑下载医院付了两万八千多。但是法院应把事实查清，我把活承包了刘**，我是连带责任，请法院依法处理。

刘**辩称：同意认可耿书水的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：耿**因本次事故住院花费24980元，耿**认可大部分医疗费是孙**支付的，自己支出了“大概两千四五，不到三千”。孙**称其支付了2.8万元医疗费，但未提供相关证据。

本院认为

本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张**是所涉轻钢彩瓦工程的发包人，孙**是承包人；耿**受孙**雇佣提供劳务，双方形成劳务关系。在施工过程中，耿**从高处摔下受伤，孙**作为雇主未采取相应的劳动安全保护措施，对事故的发生存在重大过失，应承担主要责任；耿**作为完全民事行为能力人，在施工时未尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。原审法院认定孙**承担90%的责任，耿**承担10%的责任，比例欠妥；本院结合案件实际情况，酌定由孙**承担70%的责任，耿**承担30%的责任。张**作为业主将建设工程发包给不具有施工资质的个人孙**施工，应当对孙**赔偿部分承担连带责任。因孙**承担的并非全部责任，其已支付的医疗费，超出其应承担的部分应予扣除。耿**住院医疗费为24980元，孙**应承担70%即17486元。耿**称其支付了“大概两千四五，不到三千”，本院酌定按2500元计算，孙**则支付了22480元，减去其应承担的17486元，孙**多支付医疗费4994元。原审认定耿**除住院医疗费外的损失共计106904.46元，孙**承担70%为74833.12元，扣除其多支付的医疗费4994元，孙**应支付给耿**69839.12元。孙**上诉称其将工程转包给了刘**，证据不足，本院不予采信。关于耿**的伤残等级问题，耿**第一次起诉时经法院委托，鉴定机构已作出鉴定结论。孙**虽提出异议，但未提供证据证明该鉴定结论存在不当之处，原审法院予以采信并无不当。孙**关于医疗费和责任比例部分的上诉请求，本院予以支持。张**上诉称其将工程承包给了洛阳东**限公司，但该公司并未在工程承包合同上盖章，在合同上签字的孙**也不是该公司的工作人员，孙**的行为不能构成代理或表见代理，本院对张**的该上诉意见不予采纳。张**称其发包的轻钢彩钢瓦工程的承包人不需要有资质，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2012）洛**初字第1541号民事判决第二、三项；

二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2012）洛**初字第1541号民事判决第一项为：孙**于本判决生效后十日内支付耿书水69839.12元；

一审案件受理费4434元，耿书水承担2800元，孙**承担1634元；二审案件受理费1942元，由耿书水承担300元，孙**承担821元，张**承担821元（一、二审案件受理费当事人已预交，执行时一并结清）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月八日