原告吴**与被告**装公司、河南建筑安装五分公司、潘**、段**买卖合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告吴**与被告**装公司、河南建筑安装五分公司、潘**、段**买卖合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴**及其委托代理人吴**，被告河南建筑安装五分公司的委托代理人王**到庭参加了诉讼。被告**装公司、被告潘**、被告段**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吴**诉称，被告河**程有限公司第五分公司以被告河**程有限公司名义承包河南**有限公司开发的金汇城项目的建筑施工。被告潘**受被告河**程有限公司第五分公司和河南省**有限公司的委托作为该项目的项目经理，负责该项目工程的所有事项。2013年3月16日，被告潘**与原告签订钢材买卖合同，原告向金汇城项目工地供应钢材。2013年7月29日，经原被告双方协商，签订还款协议书一份，截止2013年10月10日，被告共欠原告钢材款2503895元，被告陈*和被告段大*在还款协议书上签字自愿承担担保责任，该协议书还约定逾期付款，由南阳**民法院管辖。2013年11月22日，被告河**程有限公司第五分公司负责人宋**通过银行转账支付原告钢材款400000元，剩余款项被告至今未支付。被告河**程有限公司第五分公司和河南省**有限公司、潘**作为钢材的使用人和买受人应当承担支付货款及违约金的责任，被告陈*和被告段大*作为担保人应当对所欠货款及违约金承担连带担保责任。请求：1、依法判令被告立即支付所欠钢材款1903895元，并按还款协议书约定支付违约金至款付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告河南建筑安装五分公司辩称，1、原、被告之间是合同纠纷，但原告与答辩人之间没有合同关系，不承担责任。2、本案中，原告是否有主体资格，应该查明，不清楚原告是个体经营还是公司经营。3、被告河南建筑安装五分公司不应承担责任。被告潘**与河南建筑安装五分公司签订的合同对于拖欠的材料款约定明确，且被告潘**写有保证，一切责任由潘**承担与公司无关。4、原告所诉的材料款也不能证明完全用于金汇城工地，我们有证据证明，该工地上的材料已经够用，因潘**在其他工地也有工程。总之，答辩人承担责任。

被告**装公司、被告潘**、被告段大祥均未提出答辩意见。

本院查明

经审理查明，被告河**有限公司是经河南省工商管理机关依法登记成立的法人企业，其法定代表人为赵**。被告河**有限公司五分公司是经南阳工商行政管理机关依法登记成立的企业非法人分支机构。其负责人为宋**。被告潘**为五分公司副经理，实为河南恒顺达置业金汇城项目部经理。

2012年1月，被告潘**借用被告河南**公司资质，承包了河**达置业金汇城B区2﹟楼主体工程，以河南**公司名义与河**达置业签订了《建筑工程施工合同》。

2012年1月13日，被告河南建筑安装五分公司作为甲方与作为乙方的被告潘**签订《建安工程内部承包施工合同》，将金汇城一期2号楼以包工包料的形式承包给被告潘**施工。其中，该合同第二条、工程承包范围约定：“1、按甲方与建设单位签订的施工合同承包内容。2、乙方完全同意甲方与业主签订的《建设工程施工合同》的协议内容，在项目施工过程中，全面履行合同与协议书，确保公司的信誉和经济利益不受损失。”第七条、工程结算方式约定：“按实际发生的工程量进行决算，执行上级主管部门的有关现行文件及规定等以实结算。同时执行甲方与建设单位签订的各种结算承诺。”第九条、其它事项约定：“……第5项为，乙方具体负责施工的项目经理，必须按甲方及建设单位的领导，保质保量完成施工任务，对不胜任的项目经理，甲方有权撤换，甲方有权单方终止甲乙双方已签订的一切经济合同等文件，由此造成的经济损失均由乙方承担。”第十条约定：“建设单位款到公司账户，甲方按合同扣除管理费、税金后，其余工程款一次性拨付给乙方自由支配。”

2012年1月20日，被告潘**出具保证书一份，内容为：“我叫潘**，身份证号码413027196808195119，与河南省**有限公司签订的《建安工程内部承包施工合同》（金汇城一期1#2#3#高层住宅楼），目的是为了购买钢筋等建材所用，由此引发的一切债权债务与河南**有限公司无关，全部由我潘**承担。保证人：潘**。”

2012年3月6日，被告**装公司给被告潘**出具授权委托书一份，内容为：“授权委托书：我赵**系**程有限公司的法定代表人，现委托河南省**有限公司潘**为我公司代理人，以本公司名义参加河南恒顺达置业金汇城项目工程所有事项。代理人：潘**性别：男职务：项目经理。身份证号：413027196808195119.投标人：河南省**有限公司盖章，法定代表人：赵**（盖章）。”

2012年3月19日，被告河南建筑安装五分公司印发豫建安工（2012）019号文件，签发人：宋**内容为：“聘任通知个项目部、施工队：根据企业经营发展需要，经研究决定，聘任潘**同志为河南省**有限公司第五分公司副总经理。特此通知。”

至此，被告潘**的身份为河南建筑安装公司河南恒顺达置业金汇城项目工程的项目经理及河南建筑安装五分公司副总经理。

2013年3月16日，被告潘**作为乙方与作为甲方的原告吴**签订钢材购买合同一份，约定由原告吴**为金汇城2#楼工地供应钢材，其中第五条结算方式：1、如乙方现金支付，甲方以市场最低价（不含税）出售给乙方。2、如乙方非现金支付，所有钢材价格均以南阳钢材市场当日市场价（不含税）为准，自乙方收货之日起每吨每天加价7元为结算价，结算方式为每30天内结算一次，逾期结算按欠款总额的日千分之五支付违约金至结清之日止。

2013年7月29日，被告潘**作为乙方与作为甲方的原告吴**及作为担保方的丙方签订还款协议一份，主要内容为，经甲、乙双方平等协商，就双方之间钢材买卖事宜，自愿达成协议如下：一、经双方核对协商一致，截止2013年10月10日，乙方共欠甲方钢材款贰佰伍**捌佰玖拾伍元。￥2503895元。二、乙方同意在2013年10月10日前支付所欠甲方的钢材款，若乙方未按期支付，双方同意乙方按所欠货款总额的日千分之五支付违约金至全部款项付清之日止。三、丙方为本合同项下的欠款为乙方提供担保。担保有效期限为两年。四、本合同签订地：南阳市卧龙区王村银海钢材市场。五、如乙方逾期付款。三方均同意在南阳市卧龙区人民法院通过诉讼方式解决。六、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各持一份，三方签字后生效，具有同等法律效力。甲方吴**签字，乙方潘**签字，担保人段大祥签字。

另查明，①被告河南省**有限公司第五分公司于2013年11月22日，通过银行转账方式向原告吴**支付货款400000元；2014年被告河南省**有限公司第五分公司向河南**有限公司出具付款申请，其内容为：“河南**有限公司：我公司承**公司金汇城B区2号楼主体工程，现因支付钢材货款，向贵公司借款贰拾万元整，并委托贵公司将此款拨付以下账户。户名：吴**……由此产生的一切法律责任由我公司承担，该款项及其该款项在承诺书中产生的费用一并工程结算款中予以扣除。特此申请。”该申请加盖被告河南省**有限公司章，并有宋**签字同意支付。该200000元货款已支付给原告吴**。②被告河南省**有限公司工商登记住所地郑州市纬五路16号付6号，经本院调查，河南**公司的原办公地点位于中**银行楼上，2014年7月11日，河南**公司进行工商登记年检。2010年河南省**有限公司已经搬离该处。③原告吴**为个人经营，无个体工商户执照。

在诉讼中，原告吴**向本院出具声明一份，声明同意变更按日万分之五主张违约金。

上述事实，有建筑工程内部承包施工合同、保证书、委托书、河南省**有限公司第五分公司文件、钢材买卖合同、还款协议书上、付款申请、交易清单、询问笔录、当事人陈述等证据佐证，在庭审中均向双方当事人进行了出示或宣读，并经双方当事人进行了质证，已记录在卷，足以证实。

本院认为，本案系买卖合同纠纷，依据《合同法》第131条的规定，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2013年3月16日，出卖人吴**与买受人金汇城2﹟楼（实际为潘**）签订了钢材买卖合同，约定吴**为金汇城2﹟楼工地唯一钢材供货商，供货的具体数量、单价、金额等另见附表及签字验收单据。原告吴**、被告潘河南年在合同书中签名并捺指押。2013年7月29日，经双方结算，签订了还款协议书，确认截止2013年10月10日，被告潘**共欠吴**钢材款2503895元，并约定如2013年10月10月不能支付货款，潘**同意按欠货款总额的日千分之五支付违约金至全部款项付清之日止。该还款协议，由河南**公司工作人员陈*、被告段大祥在担保人方签名并按指押。至此，买卖合同履行完毕。该买卖合同及还款协议系双方自愿，意思表示真实，又不违反法律规定及其他法律禁止性规定，因此应认定为有效合同，双方当事人应当履行。2013年11月22日、2014年、被告河南建筑安装五分公司，河南**有限公司分别支付原告货款40万元、20万元，至此，欠原告货款总额为1903895元，对此货款总额双方当事人均予认可，本院予以确认。

关于违约金问题。2013年7月29日，原告与被告签订的还款协议中约定，违约金为欠款总额的日千分之五，该违约金约定确属过高。虽然被告方未主张降低违约金，但经本院释明，原告自愿声明按欠款总额日万分之五计算违约金，该声明明显的降低了违约金数额，本院予以支持。

关于担保人责任问题。2013年7月29日，原告与被告潘**签订的还款协议，设定了担保人，被告河南**公司工作人员陈*及自然人被告段**分别在担保人栏内签名并按指押，但河南**公司作为担保人既未加盖单位印章又无法定代表人及法定代表人的授权人签名，因此被告河南**公司的担保行为无效，依法不能确定为保证人。而自然人段**系完全民事行为能力人在担保人栏内的签名及指押属实，依法应认定行为有效，应承担保证的法律责任。

关于本案的债务人主体问题。本案系建设工程施工过程中的买卖合同所形成的债务，被告潘**借用被告河南**公司资质承包工程，为监督管理工程项目，被告又注册成立五分公司，各施工队工程款由五分公司负责发放，由此可以认定，潘**为该工程项目经理，也即实际施工人，民间所称谓的“包工头”，实事上潘**也是买卖合同的相对人，还款协议中的债务人，因此应承担清偿货款支付违约金的民事责任。被告河南**公司五分公司系被告河南**公司的企业非法人组织，依法不能承担民事责任，其民事责任应由决定成立企业的法人承担。被告河南**公司系独立的企业法人，出借资质给实际施工人，以自己的名义向建筑单位签订建设工程承包合同，实际撑控工程资金，且在诉讼中拒不出庭应诉不向本院举证证明案件事实，依法应承担连带清偿责任。被告段大祥作为具有完全民事行为能力的自然人，自愿为他人债务提供担保，未明确何种保证责任，依法应承担连带保证责任。

本院认为

关于被告潘**与被告**装公司五分公司订立的承包施工合同及保证书的效力问题。本院认为，双方的行为系借用资质人，实际施工人与出借人、工程总承包人之间的内部约定，对外不产生法律效力。

关于被告河南建筑安装五分公司辩称原告供货并非完全用于承担工程问题，因被告潘**与原告所签订合中同明确原告为金汇城B区2﹟楼的唯一供货商，又因实际施工人对供货数量、质量、欠款总额均无异议并答订了还款协议，因此其辩称理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十一条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、判决生效后十日内，被告潘**向原告吴**支付货款1903895元，并自2013年10月10日按日万分之五计付拖欠货款1903895元的违约金至本判决生效十日止。

二、被告河**程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

三、被告段大*对上述款项承担连带清偿责任。

四、驳回原告吴**其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费21925元，保全费5000元，共计26925元，由被告河**程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年三月十九日