徐**与漯河市鑫**责任公司、李**，郑州建**限公司许昌分公司合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**因与被告漯河市鑫**责任公司（以下简称漯**公司）、李**，第三人郑州建**限公司许**公司（以下简称郑州建安公司许**公司）合同纠纷一案，徐**于2015年1月20日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。原告徐**的委托代理人张**，第三人郑州建安公司许**公司的委托代理人谭**到庭参加诉讼。被告漯**公司、李**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

徐**诉称：2013年9月27日，徐**经人介绍与漯**公司法定代表人李**认识，李**称其公司在临颍县南街村107国道路西有一房产开发项目，工程名称为临颍御景苑小区。该项目尚未招投标，其愿意让徐**承包组织施工，双方协商由漯**公司与郑州**昌分公司签订工程施工合同，徐**与郑州**昌分公司签订内部承包协议，由徐**先交纳工程保证金400万元。之后漯**公司与郑州**昌分公司签订了工程施工合同，徐**于2013年11月1日向漯**公司支付400万元保证金，漯**公司向徐**出具400万元的收据。2014年5月26日为推进项目准备，徐**与郑州**昌分公司签订内部承包协议。然而漯**公司却迟迟不能协调政府机构组织招投标工作，2014年12月24日漯**公司法定代表人李**称项目正在推进，资金紧张，又向徐**借款205万元。事后据了解，漯**公司该宗合同项目地块已抵押给金融机构，且根据规划不具备招投标条件，项目根本无法启动。根据建筑法规相关规定，漯**公司在工程项目招投标之前签订施工合同属无效合同，收取工程保证金属违规违法行为，应予退还。并且漯**公司现已出现财务危机，其项目地产及其他财产也已被法院查封扣押，已丧失招投标前提条件。请求判令：漯**公司返还保证金400万元，李**负连带偿还责任；2、漯**公司偿还借款205万元，李**负连带偿还责任；3、诉讼费用由漯**公司、李**连带承担。

被告辩称

漯**公司、李**缺席未答辩。

郑州**昌分公司述称：郑州**昌分公司与漯**公司签订合同属实，但项目均是徐**与李**、漯**公司进行联系，相关保证金及手续费用均是徐**个人所交，郑州**昌分公司没有出费用，均由徐**垫付。徐**向李**、漯**公司交保证金是事实。郑州**昌分公司与徐**签订内部承包合同，合同约定保证金纠纷也由徐**个人起诉、追要，现在漯**公司工程一直没开工，应依法承担相应责任。

徐**为支持其诉请主张，在庭审中向本院提交下列证据：第一组证据，1、漯**公司和郑州**昌分公司签订的施工合同。证明漯**公司按建筑市场惯例将临颍御景苑小区承包给郑州**昌分公司，合同无日期，在招标后填写。2、建设工程内部承包协议一份，根据惯例，郑州**昌分公司与徐**签订内部承包协议，项目经理自筹资金，负责合同履行。徐**直接向漯**公司交400万元保证金，若以后不中标，徐**可要回，若中标，转为预付款。3、财务收据，有漯**公司的财务专用章，收到400万。4、银行转款凭证4份，两份是徐**向李**转款，分别是100万和62万。另外两份是由徐**直接向李**账户存的款，分别是30万和35万。还有一笔现在票据找不到，正在和银行协调，申请查询，一周内提交。第二组证据，借条一份，证明借款205万，理由是工程马上招标，还有一些费用需要解决。庭后提交转款记录两份，证明于2013年9月27日向李**分两次转款48万元和87万元。

本院查明

本院经审理查明：2013年9月27日，漯**公司和郑州**昌分公司签订工程施工合同，约定漯**公司将临颍御景苑小区承包给郑州**昌分公司，郑州**昌分公司在正式进场后交质量安全保证金400万元，签订合同支付235万元，其余款项2013年10月20日结清，主体结构±0完成后退还50%的保证金，主体结构封顶完成后退还50%的保证金，该合同开工日期及竣工日期均未填写。2014年3月29日，郑州**昌分公司与徐**签订建设工程内部承包协议，约定郑州**昌分公司如中标临颍御景苑小区工程，郑州**昌分公司保证由徐**负责组织施工，该工程保证金400万元由徐**自行筹措向建设单位交纳。徐**通过银行转账、向漯**公司法定代表人李**账户存款、现金支付等方式先后支付漯**公司400万元。漯**公司于2013年11月1日向徐**出具收据一份，内容为：“今收到徐**御景苑工程保证金人民币肆佰万元整，￥4000000元。”

诉讼过程中，徐**撤回“漯**公司偿还借款205万元，李**负连带偿还责任”的诉讼请求。

本院认为

本案的争议焦点是：徐**诉请漯**公司返还其保证金400万元、李**负连带偿还责任，应否予以支持。

本院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，漯**公司和郑州**昌分公司签订工程施工合同、郑州**昌分公司与徐**签订建设工程内部承包协议，违反上述法律规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于本案中的工程施工合同、建设工程内部承包协议无效，建设工程也未进行实际施工，漯**公司应将收取徐**的工程保证金400万元予以返还。徐**诉请漯**公司返还工程保证金400万元于法有据，本院依法予以支持，该诉讼请求的案件受理费38800元，由漯**公司负担。徐**要求李**负连带偿还责任的依据不足，本院对其该诉请依法不予支持。徐**撤回关于“漯**公司偿还借款205万元，李**负连带偿还责任”的诉讼请求，系其对自己诉讼权利的处分，本院依法予以准许，该诉讼请求的案件受理费15350元，减半收取7675元，由徐**负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：

裁判结果

一、漯河市鑫**责任公司于本判决生效后十五日内支付徐**人民币400万元。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二、驳回徐**关于李**负连带偿还责任的诉讼请求。

徐**已预交的案件受理费54150元，由漯河市鑫**责任公司负担38800元，徐**负担7675元，退还徐**7675元；保全费5000元，由漯河市鑫**责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日