中国平安人**口中心支公司与周口市人力资源和社会保障局、河南省人力资源和社会保障厅工伤认定二审行政判决书

审理经过

上诉人周口市人力资源和社会保障局（以下简称周口市人社局）、高**因与被上诉人中国平安人**口中心支公司（以下简称周口**险公司）、原审被告河南省人力资源和社会保障厅（以下简称河南省人社厅）工伤行政认定一案，不服川汇区人民法院（2015）川行初字第00069号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周口市人社局的委托代理人李*、王**，上诉人高**及委托代理人梁**、郭**，被上诉人周口**险公司的委托代理人张**、崔**，原审被告河南省人社厅的委托代理人汤**、曾**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年1月2日，中国平**有限公司与高**签订了保险代理合同书，合同约定：高**从事约定的保险代理行为、获得周口**公司支付的代理费、双方不直接或间接的构成劳动合同关系。后周口**险公司向高**颁发了河南省保险销售从业人员执业证。高**按周口**险公司的要求每天早上8时10分打卡签到，8时30分参加例会。2013年1月至2015年3月，高**从周口**险公司处分别领取了数额不等的佣金，最高领取5617.2元的佣金，最低领取502.3元的佣金。2014年10月21日8时许，高**去周口**险公司的途中，发生交通事故，周口市公安局第六分局交管巡防大队作出周公交认字（2014）第102103号道路交通事故认定书，认定高**无责任。事故发生后，高**被送进医院治疗，医院诊断意见为：高**右外踝骨骨折。2014年12月10日，高**委托郭**（律师）代为申请工伤认定，次日，郭**向周口市人社局提出工伤认定申请，2014年12月25日周口市人社局作出协助调查通知书及补正材料通知书，2015年1月10日，周口市人社局向郭**作出工伤认定申请受理决定书，2015年1月10日，周口市人社局作出周（人社）工伤认字（2015）003号认定工伤决定书，认定，申请人郭**。受伤害职工高**。2014年10月21日早晨8：00左右，高**骑电动车上班途中经川汇**验小学门前西10米处，被一辆出租车突然开车门撞倒，随后送周口协和骨科医院治疗，周口协和骨科医院诊断证明书显示，高**右外踝撕脱骨折，高**所受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，决定书上认定的申请人为郭**，职工姓名为高**。周口**险公司收到认定工伤决定书后，向河南省人社厅提起行政复议，并提交了周口**公司与高**签订的保险代理合同书，河南省人社厅书面审查后于2015年7月7日作出**人社复议（2015）18号行政复议决定书，决定，维持原认定工伤决定。周口**险公司对原认定工伤决定及行政复议决定不服提起行政诉讼，请求依法予以撤销。

一审法院认为

原审认为，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。事实劳动关系是指劳动者与用人单位虽未签订劳动合同，但在事实上存在用工劳动关系。《中华人民共和国保险法》第一百一十七条“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或个人”。从《保险代理人管理规定（试行）》、国**总局《关于保险企业营销员（非雇员）取得的收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定的内容可以看出，保险代理人与保险公司之间的关系属于平等主体之间的民事代理关系，而不是劳动关系。因而也就不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。本案中，虽然周口**险公司要求高**等保险代理人必须遵守周口**险公司制定的规章制度，如每天应参加公司的晨会，不得无故缺勤等具有劳动关系的属性，但从周口**险公司总公司与高**签订的保险代理合同约定的内容及高**领取佣金的情况来看，高**是在周口**险公司的授权范围内，依据周口**险公司的委托代为办理保险业务，并收取一定手续费的。在报酬上，周口**险公司根据高**所做的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额，该佣金不受国家规定的最低工资限制，周口**险公司不承担高**的社会保险和社会福利责任。以上这些，充分说明，周口**险公司与高**之间的关系不是《中华人民共和国劳动法》所指的劳动关系。周口市人社局仅根据高**的河南省保险销售从业人员执业证、晋升业务主任证书、荣誉证书及两位证人证言等材料，直接认定周口**险公司与高**之间存在事实上的劳动关系，进而依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定作出高**在上班途中所受到的事故伤害属于工伤的认定工伤决定，属认定事实不清，适用法律错误；再者，虽然《工伤保险条例》第十七条第二款规定，“用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织可以直接向用人单位所在的统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。由此来看，工伤申请人只能是用人单位、工伤职工或者其近亲属、工会组织。但本案周口市人社局将高**的委托代理人郭**作为此次工伤申请的申请人，并向郭**作出受理通知书及认定工伤决定不符合法律规定，属程序违法且认定主体错误；周口**险公司不服该认定工伤决定申请行政复议后，河**社厅没有尽到合理的审慎职责，在发现双方当事人对是否存在事实上的劳动关系争议较大的情况下，应当按照《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定，向有关组织和人员调查情况，而不应当只是按照书面审查的办法，作出维持的复议决定，该复议决定同样存在认定事实不清、适用法律错误。周口**险公司请求撤销原认定工伤决定及复议决定于法有据，法院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项，第七十九条之规定，判决：一、撤销被告周口市人社局2015年1月20日作出的周（人社）工伤认字（2015）003号认定工伤决定书。二、撤销被告河**社厅2015年7月7日作出的豫人社复议（2015）18号行政复议决定书。案件受理费50元，由二被告承担。

上诉人诉称

周口市人社局不服原审判决上诉称，一、高**是周口**险公司员工，双方具有劳动关系。高**签订的保险代理合同的单位并不是周口**险公司，虽然保险代理合同中有双方不构成劳动关系的约定记述，但该约定与双方权利义务的实际履行情况不相符，且与国家劳动法律法规相抵触，应按照法律法规规定和当事人实际履行的情况来界定双方的权利义务，该合同是保险公司为了规避对职工应当承担缴纳社会保险费等义务而单方制作的格式合同，违法的约定应当无效。是否存在劳动关系，应当从履行过程中实际情况进行客观分析，形式上约定不是劳动关系，而实际履行过程形成劳动关系的，应当按实质内容进行认定。高**提供了河南省保险销售从业人员执业证、晋升业务主任证书、荣誉证书，证明与原告存在事实劳动关系，一审出庭证人同样证明高**上下班都要打卡，早退也要扣钱，如果有事需要请假并经公司领导批准，保险公司为员工发放有底薪。高**虽然不是每天8小时工作制，并不影响双方事实劳动关系的成立。**动部关于确定劳动关系有关事项的通知（劳**（2005）12）文规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审判决认为双方是保险代理合同关系属于认定事实错误，适用法律错误。二、工伤认定程序合法。高**向人社局提供了工伤保险条例第十八条规定的材料后，人社局依法予以受理，向周口**险公司下达了协助调查通知书，向高**下达了补正材料通知书，在法定期间作出了工伤认定决定并依法送达双方，依法保障了双方的权利。部分行政文书当事人名称有误不足以影响工伤认定的结果，也不足以以此为由撤销整个行政行为。三、第三人高**在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，应当认定为工伤。周口市人社局作出工伤认定决定是正确的。原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销。

高**不服原审判决上诉称，一、原审认定事实不清。中国平**有限公司与高**签订合同，周口**险公司不是合同相对人。原审未采纳证人夏*、赵*证言，导致认定事实不清。原审无有效证据证明佣金问题。二、原审以轻微程序瑕疵，判决撤销原行政行为，系适用法律错误。三、原审法院判决错误。原审依据“原告总公司与高**签订合同及合同内容未约定工资报酬”等内容，认为双方不是《劳动法》所指的劳动关系，导致判决错误。双方之间属于事实劳动关系。请二审查清事实，依法撤销原审判决，驳回周口**险公司诉讼请求。

周口**险公司答辩称，一、原审认定答辩人与高**之间是平等的民事代理关系，不是劳动关系的事实认定是正确的判决。保险代理人是依据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取手续费的单位或个人。在报酬上，保险公司根据代理人昕做的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额，该佣金也不受国家规定的最低工资限制。保险公司不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。所以，保险代理人与保险公司的关系属平等主体之间的民事代理关系，而不是劳动关系。二、申请认定工伤的主体资格错误。申请人的主体资格错误。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。在本案中，工伤认定的申请人是郭**，是高**的委托代理人，不能成为工伤认定的申请主体。这已严重违反了工伤认定的法定资格审查程序。请二审驳回上诉，维持原判决。

原审被告河南省人社厅发表意见称，人社厅的复议程序完全是按照法律规定作出的，原审判决认定未按照法律规定对相关事实进行调查，认定我们复议程序违法是错误的。我们的审查程序已经尽到了详尽义务，也对相关事实进行了调查和认定。高**与用人单位之间是否存在劳动关系，应本着实质大于形式的原则进行认定，劳动关系的存在并不是以有无书面劳动合同、用工协议等为前提的，而是以劳动者和用工单位之间存在的实际用工关系及劳动关系所认定的，原审判决认定事实错误，适用法律错误。原审将普通法的效力置于特别法之上错误。请求二审依法改判。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：周口**险公司与高**之间系基于中国平**有限公司与高**签订的保险代理合同而存在关系。中国平**有限公司（甲方）与高**（乙方）签订的保险代理合同第一条约定“甲乙双方基于本合同形成委托代理关系：甲方委托乙方在授权范围内代理人身保险业务，承担该行为产生的法律责任，乙方从事约定的代理行为，获得甲方支付的代理费。本合同的订立并不直接或间接的构成甲乙双方之间的劳动合同关系”，《中华人民共和国保险法》第一百一十二条规定“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理…”第一百一十七条规定“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或个人”。由此，原审根据相关规定，结合双方实际情况，认定高**与其服务的周口**险公司属平等主体之间的民事代理关系，而不是劳动关系适当。周口市人社局以周口**险公司与高**之间存在劳动关系，进而作出高**在上班途中所受到的事故伤害属于工伤的认定，属认定事实主要证据不足，适用法律错误。依照《工伤保险条例》第十七条第二款规定，工伤申请人只能是用人单位、工伤职工或者其近亲属、工会组织。本案中，高**的委托代理人郭**为工伤申请人，周口市人社局向郭**作出受理通知书及认定工伤决定不符合法律规定，属程序违法且认定主体错误。河南省人社厅在双方存在保险代理合同关系的前提下，认定双方存在劳动关系，其维持工伤认定的复议决定属认定事实主要证据不足，适用法律错误。

综上，二上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人周口市人力资源和社会保障局、高**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月八日