马**与赵**、马**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**与被上诉人马**、原审被告马**、漯河第**限公司（以下简称漯河一建）、原审第三人郏县**限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，马**的原审诉讼请求为：请求判令漯河一建、赵**支付马**施工工程款350065.1元，第三人马**、恒**司对上述工程款承担连带责任，诉讼费由漯河一建、赵**及第三人承担。**民法院于2015年12月18日作出（2015）郏民初字第572号民事判决。宣判后，赵**不服，向本院提起上诉。**民法院于2016年2月22日将案件移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年8月，恒**司是郏县**小区的开发商。恒**司将郏县**小区的土建及安装工程发包给漯河一建，双方签订有建筑合同，开工日期为2010年8月26日，竣工日期为2012年1月15日，合同价款为36000000元。漯河一建的法定代表人朱**、委托代理人赵**在合同上签名。合同签订后由赵**负责组织施工，并成立了漯河市**有限公司第六项目部且刻有漯河市**有限公司第六项目部印章。在施工过程中赵**将郏县时代华庭地下室顶板丙纶SBS防水、楼顶、平台SBS防水工程转包给马**进行施工，双方没有签订合同。后马**组织人员进行施工并完成了全部工程量。2012年5月10日及同年7月23日，经郏县时代华庭工程工作人员马**及工程会计胡*中确认马**所施工工程量价款分别为：①郏县时代华庭地下室顶板丙纶SBS防水工程量双层丙纶5474平方米，单价18元，单层SBS2650平方米，单价37元，共计196582元；②郏县时代华庭楼顶、平台SBS防水工程量及价款为：1号楼顶417.8平方米，单价37元。2号楼顶421平方米，单价37元。3号楼顶421平方米，单价37元。大平台1号734.4平方米，单价37元。大平台2号741.7平方米，单价37元。大平台3号542.5平方米，单价37元。阳台1号楼43平方米，单价37元。平台亮口27.95平方米，单价37元。平台亮口27.95平方米，单价37元。小三层495平方米，单价37元。地下室跑道丙纶553平方米＋10平方米数量为563平方米，单价18元。共计153433.1元。以上工程款共计350065.1元。马**在以上两份工程量结算单上签名，胡*中在以上两份结算单上加盖漯河市**有限公司第六项目部印章。马**代赵**在以上工程量上签名，后赵红旗对马**的签名不认可。马**在工程完工后要求漯河一建、赵**及第三人支付工程款而迟迟未果。马**于2014年向郏县人民法院提起诉讼要求漯河一建、赵**及第三人支付工程款350065.1元。后由于马**要求与漯河一建、赵**及第三人私下调解，马**撤回了起诉。马**撤诉后，漯河一建、赵**及第三人仍未支付工程款，2015年4月22日，马**诉至法院，请求依法判令：一、漯河一建、赵**支付给马**施工工程款350065.1元；二、第三人马**、恒**司对上述工程款承担连带责任；三、诉讼费由漯河一建、赵**及第三人承担。

原审另查明，①本院向胡*中调查询问时，胡*中称，其是郏县时代华庭工程的工作人员，具体在工地上负责购买材料，负责工地施工等。漯河市**有限公司第六项目部承建的郏县**小区，其在对外购买材料时都是以漯河市**有限公司第六项目部的名义购买并加盖漯河市**有限公司第六项目部的印章，该枚印章有时在工地办公室放，有时胡*中自己放着，马**在时代华庭做楼面、车库跑道的丙纶，地下室等防水工程，马**把做好的防水工程丈量后给胡*中有底，胡*中看后与图纸对比后在两份工程量结算单上盖的漯河市**有限公司第六项目部印章，因为胡*中负责工程施工，只要东西不假，盖章有时给赵**说有时不说。诉讼中，漯河一建对漯河市**有限公司第六项目部的印章不予认可；②恒**司提供13份收款收据，证明向漯河一建公司支付时代华庭工程款2894.15万元，漯河一建对收据无异议，但称该款全部支付给了赵**，赵**对收据不认可。恒**司称“时代华庭”小区工程没有验收，下余工程款也没结算；③诉讼中，马**撤回对第三人胡*中的起诉，本院予以准许；④诉讼中，马**的起诉状具状人为“张**”，庭审中，马**称因笔误将“马**”写成“张**”，并予以纠正。

一审法院认为

原审认为，本案系建设工程施工合同所引起的纠纷。恒**司将其所开发的郏县**小区承包给漯河一建承建，有双方签订的建筑合同佐证，但该工程的实际施工人为漯河一建的委托代理人赵**，该事实有双方当事人陈述为证，对该事实，予以确认。赵**在施工过程中以漯河市**有限公司第六项目部的名义对外进行民事活动，因漯河市**有限公司第六项目部没在工商机关注册登记，不具备法人资格，故应由其主管单位即漯河一建承担民事责任。赵**承包郏县**小区工程后将该工程的地下室顶板丙纶SBS防水、楼顶、平台SBS防水工程转包给马**进行施工，双方没有签订施工合同，但马**所施工的工程量经郏县**小区工程的工作人员马**及工程负责人胡*中的确认总工程价款为350065.1元后并加盖漯河市**有限公司第六项目部的印章。诉讼中，虽然漯河一建和赵**对该印章不予认可，但马**所施工的工程事实存在，应予确认。漯河一建在承包郏县**小区工程后，违法让赵**个人组织施工。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。根据上述法律规定，现马**要求漯河一建及赵**共同承担工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于马**要求发包人恒**司承担支付工程款的诉讼请求。虽然发包方恒**司系独立法人，恒**司已支付漯河一建部分工程款，现因工程尚未交工，工程款没有结算，对恒**司是否拖欠漯河一建工程款，无法确认。现马**要求恒**司支付工程款，不符合法律规定，不予支持。马**、胡*中作为郏县**小区工程上的工作人员，其行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故马**、胡*中对马**的工程款不承担偿还责任。诉讼中，马**撤回对第三人胡*中的起诉，是当事人对其诉讼权利的一种处分，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告漯河第**限公司、被告赵**于判决书生效后十日内共同支付原告马**工程款350065.1元；二、驳回原告马**的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6551元，由被告漯河第**限公司、赵**共同负担。

上诉人诉称

赵**不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决并改判驳回马**的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由马**承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。1、违法更换原告。起诉书首部列为马**，而尾部却为张**。发现原告主体错误的，应当要求撤诉或驳回起诉。2、违法调查证人证言。胡*中的证言，不属于当事人不能自行收集的证据，属上诉人申请出庭作证的证人证言，也不是法院依职权调取的。二、原审判决事实不清，证据不足。马**不是工程承建人员。马**主张的工程量及35万元工程款事实不清、证据不足，且防水工程量结算表上赵**签名、印章系伪造。三、给付条件尚未成就。35万元工程款事实不清，恒**司亦未验收付款，给付条件尚未成就。上诉人是漯河第**限公司施工人员，不是结算主体。

被上诉人辩称

马**答辩称，原审认定事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉不能成立，应当予以驳回。

马**陈述意见称，本案原告应为马**，只是笔误写成了张**。胡海中与我都是现场工地的管理者，是赵**联系马**到工地干活，马**到工地干活是事实，故原审判决认定事实清楚。

漯河一建及恒**司无陈述意见。

本院查明

二审经审理查明的事实除与原审相一致外，另查明，原审法院系依职权向胡海中调查取证。

本院认为

本院认为，恒**司将其所开发的郏县**小区承包给漯河一建承建，有双方签订的建筑合同为凭，该工程由赵**实际施工，对于上述事实当事人均无异议，本院予以确认。赵**在施工过程中以漯河市**有限公司第六项目部的名义对外进行民事活动，因漯河市**有限公司第六项目部没在工商机关注册登记，不具备法人资格，故应由其主管单位即漯河一建承担民事责任。赵**承包郏县**小区工程后将该工程的地下室顶板丙纶SBS防水、楼顶、平台SBS防水工程转包给马**进行施工，双方虽未签订施工合同，但马**所施工的工程量经郏县**小区工程的工作人员马**及工程负责人胡*中确认总工程价款为350065.1元，并加盖漯河市**有限公司第六项目部的印章。诉讼中，虽然漯河一建和赵**对该印章不予认可，但未提出鉴定申请，且工程负责人胡*中对马**所施工的工程量予以认可，故应予确认。马**作为实际施工人要求漯河一建及赵**共同承担工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持，上诉人认为其不是付款主体的上诉理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，……。”原审法院依职权向胡*中调查取证并无不当。原审庭审中，马**称因笔误将“马**”写成“张**”，并当庭予以纠正，故马**的诉讼主体适格，原审程序并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6551元，由赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十九日