阚**与南阳龙**有限公司劳动争议纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告阚**为与被告南阳龙**有限公司（以下简称龙**公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告阚**及其委托代理人刘*和被告委托代理人华*先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告于2012年10月20日经朋友介绍应聘至**泉公司任总经理。双方口头约定，无试用期，月薪40000元；支付方式为通过银行转账或者签字确认领取。以后本合同已经实际履行。但被告仅支付11月份工资40000元，12月仅支付20000元。因双方一直没有签订书面劳动合同。因此于2013年2月27日向南阳市**委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁。请求：1、确认双方存在事实劳动关系；2、责令立即签订书面劳动合同；3、请求支付双倍工资142649元。4、支付申请人应得劳动报酬82649元以及由此产生的经济补偿金20663元和额外经济补偿金10332元，三项共计113644元；5、支付申请人代通知金15151.5元；6、补缴申请人各项社会保险。仲裁委于2013年6月13日作出“宛劳仲**（2013）30号”仲裁裁决书，裁决结果为：1、本裁决书生效后十五日内被申请**泉公司为申请人阚**办理并补缴2012年11月10日至2013年1月9日期间的社会养老保险，具体标准按照南阳市上年度职工月平均工资标准的三倍由养老保险管理部门核算，双方当事人按照法定比例各自承担；2、本裁决书生效后十五日内被申请**泉公司支付申请人阚**未签订劳动合同双倍工资20000元；3、驳回申请人阚*斌滨其他申请请求。原告针对裁决书第二、三项不服，于法定起诉期间向本院提起诉讼，请求依法判决：1、依法撤销仲裁委裁决决定书宛劳仲**（2013）30号之第二、第三部分；2、被告支付给原告双倍工资142649元、应得劳动报酬82649元、经济补偿金20663元、额外经济补偿金10332元；3、被告支付给原告代通知金15151.5元。

被告辩称

被告**公司辩称：1、原告在被告单位上班一共两个月，起止时间是2012年11月10日至2013年1月9日，双方口头约定月薪10000元。2、2013年1月9日是原告主动辞职，并非双方协商一致，因为原告主动辞职，所以不支付经济补偿金。3、原告要求代通知金，不是法律术语，劳动法四十条是经济补偿金，适用情形为用人单位主动解聘的情形，所以我们认为原告诉请要求双倍工资没有事实依据和法律依据，被告不拖欠，原告的其他请求也不适用本案，故请求驳回诉请。

根据原、被告诉、辩称，本院归纳双方主要争议焦点为：1、原告在被告处提供劳动的具体起止时间？2、双方约定的工资报酬每月是多少？

原告为支持其诉请，向本院提交如下证据：

第一组、证人丁**和李*出庭作证证言。证明原告工资为每月40000元；其工作时间是2012年10月20日至2013年2月24日；被告一直没有和原告及证人等员工签订书面劳动合同。

第二组、原告和被告执行董事以及部分高管之间的谈话录音和书面记录（2013年2月24日5份；2013年2月25日一份）。证明原告在被告处的工作情况，工作时间、薪水和拖欠工资情况以及被迫离开被告的事实。原告诉状中陈述的情况参与录音的人都没反对，截止到录音当天原告还未离开被告处。

第三组、原告和被告往来电子邮件清单八份、个人工作日志、四张飞机票。证明原告到达和离开被告处的时间。

被告对原告所举证据，发表质证意见如下：

第一组证据，1、两位证人所证实原告月薪40000元都是听原告单方所说，并没有在财务室看到原告领工资，属原告单方陈述；2、证人丁**证明不了原告什么时间离开的公司，李*因为到的时间晚，证明不了原告开始上班的时间；3、两位证人和原告都是曾经的同事，关系比较密切，有一定的利害关系，证言效力较低。第二组证据放弃质证。第三组证据，电子邮件必须和现实中对照，电子邮件的内容是什么，原告如何确认邮箱号是你的，证明不了收件的是原告还是被告；飞机票无法证明原告来南阳是上班的；工作日志系原告单方记录，不能作为证据使用。

被告针对其辩解，未向本院提交证据。

经原告申请，本院庭前依法到被告处调取如下证据：

1、2012年10月—2013年4月间被告员工考勤表；2、2012年10月—2013年4月间被告高管人员工资财务记账清单。3、被告针对原告的解除合同通知。

庭审中，被告称本案系民事案件，谁主张谁举证，不属于法院应当调取的证据。如法院坚持要求我们现在的回答是考勤表就没有。因原告在仲裁时已明确表明系主动辞职，所以也没有解除合同通知书。第二项证据在庭后三日内提交。

指定期间内，被告未提交该单位高管人员工资表。2014年5月20日，被告提交2012年10月-2013年4月份被告单位部分工作人员工资表。证明原告仅在2012年10月和2012年12月工资表下方总经理处签字审核，故其实际工作时间只有2个月。

经电话通知原告委托代理人，原告代理人表示因超过举证期限，不予质证。本院依法按原告身份证地址向其邮寄送达证据质证传票，邮局因地址不详和电话不是收件人被退回。

本院对原、被告双方互无异议证据的真实性认可，对有异议的证据在评析部分予以综合评述。

本院查明

经审理查明，原告阚**经朋友介绍，应聘于被告**公司任总经理一职。双方未签订书面劳动合同。据原告自述双方口头约定月薪为40000元，无试用期，支付方式为通过银行转账或签字确认领取。因双方对支付工资数额和提供劳动期限产生争议，2013年2月27日，原告向仲裁委提起劳动仲裁。请求被告支付应得劳动报酬及双倍工资等。为此提交了2012年11月11日至2012年12月30日对温泉、客房和餐饮产品价格体系建议、营销提成方案、以及年终总结报告、2013年工作计划等书面性工作材料。仲裁委认定：由于原、被告系口头约定劳动合同的内容，由此也导致双方对订立合同的起止时间、劳动报酬、试用期产生争议。结合原告在仲裁申请书中描述的事实、20000元银行转账票据及书面工作材料显示的时间等，原告应为每月工资10000元，双方形成事实劳动关系的时间应为2012年11月11日至2013年1月9日。该期间内，被告没有为原告缴纳各项社会保险。据此，仲裁委依法裁决：1、本裁决书生效后十五日内被申请**泉公司为申请人阚**办理并补缴2012年11月10日至2013年1月9日期间的社会养老保险，具体标准按照南阳市上年度职工月平均工资标准的三倍由养老保险管理部门核算，双方当事人按照法定比例各自承担；2、本裁决书生效后十五日内被申请**泉公司支付申请人阚**未签订劳动合同双倍工资20000元；3、驳回申请人阚**其他申请请求。原告不服该裁决，法定期间内，向本院提起诉讼。

综上所述，本院认为：一、被告**公司作为原告阚**的用人单位，明确认可阚**在被告单位上班，仅对其从事工作的起止时间、劳动报酬等持有异议，故本院对双方依法形成劳动关系的事实予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：……（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；……（六）劳动报酬；（七）社会保险；……。”据此，签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务，书面劳动合同能够明确体现双方的权利和义务，便于用人单位和劳动者遵守执行。本案中，由于用人单位龙**公司未严格按照法律规定同阚**签订书面劳动合同，导致双方对形成劳动关系的起止时间产生争议。从被告庭后补交的2012年10月-2013年2月工资表中可显示：2012年11月13日09：28分，阚**在工资表右下角签名确认2012年10月份员工发放工资数额情况。2012年11月工资表总经理处虽然没有签名，但在2012年12月份工资表中，阚**仍作为总经理签名确认，同时写明签署时间为2013年1月15日11：58分。由此可见阚**自2012年11月13日-2013年1月15日在被告处担任总经理职务。结合原告提交的其他证据和仲裁委认定的事实，本院依法确认原告自2012年11月10日至2013年1月15日在被告单位上班的事实。双方形成事实劳动关系期间，被告依法应当为原告办理并补缴社会养老保险。

二、关于劳动报酬，因双方无书面劳动合同，本院参照我市职工工资发放水平，并考虑阚徳滨系总经理的特殊身份，认为被告在仲裁委提交的2013年元月9日给阚徳滨20000元的转账凭证，作为阚徳滨每月发放工资的数额比较符合我市的客观情况，也比较真实可信。原告工作期间应得的劳动报酬为2012年11月10日至12月10日计20000元；12月11日至2013年1月10日计20000元；2013年1月11日至1月15日计2326元。上述期间的劳动报酬共计42326元，扣除被告已经支付的20000元，被告仍拖欠原告劳动报酬共计22326元。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”结合本案，原告自2012年11月10日到被告单位上班，被告至2012年12月10日仍未与原告签订书面劳动合同，故应当支付原告2012年12月10日至2013年1月15日期间的双倍工资即22326元。

三、原告请求被告支付解除劳动合同的经济补偿金20663元。结合本案的庭审以及仲裁过程中的情况，被告虽辩称原告属于自行离职，但原告离职的理由系被告拖欠劳动报酬，该行为符合应当支付经济补偿金的法定情形，故被告应当依法支付原告的经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，劳动者的月工资标准高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。据此，南阳市上年度企业职工月平均工资标准为2236元／月，三倍为6708元，原告的工作年限不满半年，故被告应当支付原告半个月的经济补偿金共计3354元。

本院认为

四、针对原告起诉要求被告支付拖欠劳动报酬的额外经济补偿金10332元，依据《劳动合同法》第八十五条、最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第三条之规定和答记者问的规定，劳动者必须履行向劳动行政部门投诉举报，由劳动行政部门责令整改，用人单位拒不改正，劳动者提出赔偿请求的，人民法院予以支持。据此，原告未履行法定的前置程序，故对原告的该项请求，本院依法不予支持。针对代通知金15151.5元，依据《劳动合同法》第四十条之规定，代通知金适用的条件限于用人单位提出解除劳动关系，且要符合第四十条规定的情形之一，本案中，原告不符合该法定的条件，故对该项请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十八条、第四十条、第四十七条、第七十二条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告阚**与被告南阳**有限公司于2012年11月10日至2013年1月15日形成事实劳动关系。

二、限被告南阳龙**有限公司于本判决生效后十五日内为原告阚**办理并补缴2012年11月10日至2013年1月15日期间的社会养老保险，具体标准按照南阳市上年度职工月平均工资标准的三倍由养老保险管理部门核算，双方当事人按照法定比例各自承担。

三、限被告南阳龙**有限公司于本判决生效后十五日内支付拖欠原告阚**的劳动报酬22326元。

四、限被告南阳龙**有限公司于本判决生效后十五日内支付原告阚**未签劳动合同双倍工资22326元。

五、限被告南阳龙**有限公司于本判决生效后十五日内支付原告阚**解除劳动关系的经济补偿金3354元。

六、驳回原告阚徳滨其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省**民法院。

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裁判日期

二〇一四年六月二十日