上诉人顾**因与被上诉人张*及原审被告许**买卖合同纠纷一案

审理经过

上诉人顾**因与被上诉人张*及原审被告许**买卖合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第5135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顾**及原审被告许**的委托代理人周**、葛*，被上诉人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年5月4日顾**向张*出具一份欠条，载明：今欠到张*成型网货款29万元。2008年5月5日顾**和张*达成一份协议书，约定：顾**愿意购买张*生产的所有半成品、天津丝数箱及库房内所有物品，并以29万元价格成交；物品若有质量问题，由顾**负责；顾**保证于2009年4月21日付清全款29万元，若逾期不付款，顾**将每月支付全款的5%违约金。2010年6月9日顾**在该协议书落款处批注：货款协议继续履行。张*诉至本院请求顾**支付货款29万元，顾**对此主要辩称，对张*提交的欠条、协议书真实性均无异议，但协议标的物成型网张*实际未向顾**交货，该协议实际未履行；违约金约定过高。另，张*、顾**均确认，顾**于2011年11月20日向张*支付机器款315000元时，多支付2000元，张*同意在本案所涉成型网贷款予以抵扣。

一审法院认为

原审法院认为：张*、顾**所签订的协议及顾**出具的欠条，系双方当事人真实意思表示，成立并有效，双方应依据约定及承诺承担履行各自的义务。依据张*提交的欠条、协议书，本院确认顾**拖欠张*成型网货款288000元（已抵扣2000元），顾**该行为构成违约，应承担继续履行支付本金288000元及违约金的责任。顾**对此主要辩称，张*实际未向顾**交货，该协议实际未履行，顾**该辩称与其出具的欠条内容矛盾，更与顾**于2010年6月9日在协议书落款处所批注的“贷款协议继续履行”的内容矛盾；并且张*、顾**所签订的协议书中没有关于交货时间、交货地点的约定，与张*所主张的先交货，后出具欠条，再补签协议书的事实吻合，综上，本院对顾**该辩解不予采信。张*同时请求顾**依照协议书约定支付违约金435000元，顾**辩称违约金过高，申请按照同期贷款利率的1.3倍计算，对此本院综合张*的损失、顾**过错程度认为，双方约定的违约金计算方式过高，应予降低，本院参照中**银行同期贷款利率的四倍，自合同约定的付款日期2009年4月21日起，以288000元为本金予以计算违约金。张*还请求许**承担支付还款责任，未提交相关证据证明顾**、许**二人的身份关系，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、顾**于判决生效之日起十日内支付张*贷款288000元。二、顾**于判决生效之日起十日内支付张*违约金（以288000元为本金，自2009年4月21日起至判决生效之日，参照中**银行同期贷款利率的四倍计算）。三、驳回张*其他诉讼请求。案件受理费11050元，张*负担2973元，顾**负担8077元。若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

顾**不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误，张*没有向顾**履行交货义务。顾**与张*于2008年5月4日达成口头协议，约定顾**以29万元的价格购买张*的成型网（又称网子，具体包括所有半成品、天津丝数箱和库房内所有物品）。口头协议达成后顾**向张*出具欠条一份，以示买卖合同双方达成一致，此时付款和交货义务都没有履行。出具欠条后，由于顾**感觉自己手里并没有任何凭据，于是第二天找到张*要求签订书面的买卖协议，以约束双方，同日双方达成了书面的协议。书面协议达成后，张*曾经向顾**交货，但顾**发现所交货物是一堆废料废品，于是并没有接收，此后张*一直没能交货，所以顾**才没有支付货款。二、欠条并不能证明张*已经履行交货义务。本案案由系买卖合同纠纷，交货是买卖合同中卖方的法定义务，合同中虽然没有约定交货时间，也并不排除卖方的交货义务，货款欠条在买卖合同中只能证明买方未付款，不能证明卖方己交货。本案顾**出具欠条时张*并未交货。三、张*应当对交货义务承担举证责任。根据《民事诉讼证据规则》的规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案张*根据证据规则对自己履行了交货义务承担举证责任。四、张*应当先交货，顾**享有先抗辩权，顾**不存在违约。根据双方的口头约定，张*应当先履行交货义务，对此张*也明确表示认可，按照合同法的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于张*没有交货，顾**依法享有先履行抗辩权。五、一审判决的违约金无法律依据。综上，请求依法撤销一审判决，驳回张*对顾**的诉讼请求。

被上诉人辩称

张**辩称：顾**出具货款欠条，且货款协议为一年期限。张*交货了，否则顾**不会出具协议，违约金按四倍利率计算并不高。请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为：顾**购买张*的成型网，向张*出具了货款欠条，并在协议书中保证于2009年4月21日付清全部货款，可以认定张*已向顾**交付了货物。顾**主张张*没有履行交付货物的举证责任，理由不足。顾**称2010年6月9日在协议书上笔注的“货款协议继续履行”证明货物没有交付，张*称当时笔注是为避免超过诉讼时效期间。仅依据该笔注内容，不能证明货物尚未交付，顾**称张*未向其交付货物证据不足。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”顾**、张*在协议书中约定的逾期付款违约金为月5%，顾**认为约定的违约金标准过高，原审综合张*的损失、顾**的过错程度，将违约金酌减为参照中**银行同期贷款利率的四倍计算并无不当。综上，顾**的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8077元，由顾森林负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年三月四日