程**与鹤壁市殡仪馆劳动争议案二审民事判决书

审理经过

上诉人程**与被上诉人鹤壁市殡仪馆劳动争议一案，程**因不服鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出的山劳人仲案字（2015）第82号仲裁裁决，向鹤壁**民法院提起诉讼。山城区人民法院2015年6月23日受理后，依法适用简易程序进行审理，于2015年8月19日作出（2015）山民初字第581号民事判决。程**不服该判决，向本院提起上诉。本院2015年9月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

山城区人民法院一审认定：程**于2001年7月1日入职鹤壁市殡仪馆，后从事骨灰盒看管工作，执行八小时工作制，双方未签订书面劳动合同，但存在着事实劳动关系，并延续至今。程**与本案案外人李*平均从事骨灰盒看管工作，程**的工资数额与李*平存在差别。

程**在工作期间，鹤壁市殡仪馆每月正常出勤为20.5天，超过20.5天，即为加班。在2013年1月—2013年6月期间，程**的基础工资为1572元，日工资为76.68元／天（以2013年4月为例，当月基础工资为1572元，1572元÷20.5天u003d76.68元）；2013年7月—2013年12月期间，程**的基础工资为1612元，日工资为78.63元／天（以2013年7月为例，程**当月基础工资为1612元，1612元÷20.5天u003d78.63元）；2014年1月—2014年6月期间，程**的基础工资为1638元，日工资为79.90元／天（以2014年1月为例，程**当月基础工资为1638元，1638元÷20.5天u003d79.90元）；2014年7月—2014年12月期间，程**的基础工资为1798元，日工资为87.70元／天（以2014年8月为例，当月基础工资为1798元，1798元÷20.5天u003d87.70元）；2015年1月—2015年5月期间，程**的基础工资为1824元，日工资为88.97元／天（以2015年3月为例，当月基础工资为1824元，1824元÷20.5天u003d88.97元）。

在2013年1月—2015年5月期间，鹤壁市殡仪馆按照程**日工资的百分之二百支付了公休日加班工资、按照其日工资的百分之三百支付了法定节假日工资。在2014年11月5日—2014年11月16日、2015年5月8日—2015年5月17日期间，程**享受了带薪年休假，且鹤壁市殡仪馆按照其正常标准支付了工资。在2014年6月—2015年5月期间，程**未享受探亲假待遇。在双方劳动关系存续期间，程**、鹤壁市殡仪馆均未对降温费、取暖费、工龄津贴费、通勤费是否支付以及支付的数额、方式进行书面或口头约定。

程**于2004年11月10日生育。

2015年3月18日，程**向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年5月28日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲裁字（2015）第82号仲裁裁决，：一、鹤壁市殡仪馆支付程**带薪年休假工资；二、程**的其他请求不予支持。

一审法院认为

山城区人民法院一审认为：用人单位和劳动者之间建立的合法有效的劳动关系，受法律保护；用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。

一、关于2001年7月1日至今的探亲假、年休假、公休日、法定节假日加班工资。（一）关于2001年7月1日至今的公休日、法定节假日加班工资。程**的该项请求不应得到支持。理由如下：首先，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查…。本案中，鹤壁市殡仪馆已提交了2013年1月—2015年5月期间的工资发放表。从表中可以认定，在2013年1月—2015年5月期间，鹤壁市殡仪馆按照程**日工资的百分之二百支付了公休日加班工资、按照程**日工资的百分之三百支付了法定节假日工资。故对程**要求鹤壁市殡仪馆支付其2013年1月—2015年5月期间的公休日、法定节假日加班工资的请求不予支持。其次，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，程**未提交能够证明其在2001年7月至2012年12月期间双休日、法定节假日曾工作的证据，亦未提交能够证明鹤壁市殡仪馆持有其加班事实存在的证据。再次，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，程**未提交能够证明其在2001年7月至今在鹤壁市殡仪馆工作期间，存在拖欠其双休日、公休日加班工资的证据。综上，对程**主张的2001年7月1日至今的公休日、法定节假日加班工资的请求不予支持。

（二）关于2001年7月1日至今的带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，职工连续工作1年以上的，享有带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年未满10年的，年休假5天，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。首先，从带薪年休假的性质来看，带薪年休假属于福利待遇而非工资报酬，故对该内容请求的仲裁时效期间应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即仲裁时效期间为一年，故超出仲裁时效之外的部分，不予审查；其次，从本案中认定的事实来看，程**于2014年11月5日—2014年11月16日、2015年5月8日—2015年5月17日享受带薪年休假，且鹤壁市殡仪馆亦按照其正常标准支付了工资。因此，对程**的该项请求不予支持。

（三）关于2001年7月1日至今的探亲假工资。程**以未享受探亲假待遇，要求鹤壁市殡仪馆向其支付因未享受2001年7月至今的探亲假工资。首先，从探亲假的性质来看，其属于福利待遇，故对该内容请求的仲裁时效期间应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即仲裁时效期间为一年，故超出仲裁时效之外的部分，不予审查；其次，我国关于职工探亲假的依据是《**务院关于职工探亲待遇的规定》（国*（1981）36号）及《国家劳动总局关于制定＜**务院关于职工探亲待遇的规定＞实施细则的若干问题的意见》（劳总险字［81］12号）实行探亲假制度。目前，国家对探亲假并无新的规定，而《**务院关于职工探亲待遇的规定》第五条仅对探亲期间的工资发放作了规定，对未休探亲假而应支付工资并未作出规定，且程**在正常出勤的情况下，鹤壁市殡仪馆亦向其支付了工资。因此，程**的该诉讼请求无法律依据，亦不予支持。

二、2001年7月1日至今的降温费、取暖费、工龄津贴费、通勤费。（一）关于2001年7月1日至今的降温费。首先，法律、法规并未对降温费作出规定；其次，《河南省劳动和社会保障厅关于发布河南省高温津贴标准的通知》（豫**（2008）6号）第二条规定，用人单位安排劳动者在夏季高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者支付高温津贴。本案中，程**从事骨灰盒看管工作，工作地点在室内，且其并未提交相应证据证明其符合享受领取高温津贴的条件。因此，程**的该项请求无法律和事实依据，故依法不予支持。

（二）关于2001年7月1日至今的取暖费、通勤费、工龄津贴费。1.关于2001年7月1日至今的取暖费、通勤费。用人单位是否支付劳动者取暖费以及因上下班而产生的通勤费，法律、法规未明确予以规定，应由用人单位根据自身工作性质自主决定是否与劳动者约定、是否向劳动者支付。双方均表示对该两项内容未予约定，故依法不予支持。

2.关于2001年7月1日至今的工龄津贴费。首先，工资分配问题属于用人单位自主决定的事项，故是否向劳动者支付工龄津贴费应由用人单位自主决定；其次，法律、法规对工龄津贴并未做强制性规定，现有证据亦不能证明鹤壁市殡仪馆支付程**的工资低于最低工资标准；再次，双方均表示对该项内容未予约定，故对程**的该项请求依法不予支持。

三、关于独生子女费、产假工资、生孩子住院期间的医疗费及生活补助费、营养费、护理费。

（一）关于独生子女费。程**所主张的独生子女费系政府为鼓励“一对夫妻只生育一个子女”的一种奖励措施，该费用是否支付与公民是否与用人单位建立劳动关系、是否付出劳动无直接关联，即要求支付该奖励不是因履行劳动权利义务而发生的纠纷，与实现劳动权利义务无关，故不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的劳动争议范畴。因此，程**要求鹤壁市殡仪馆向其支付或补发独生子女费的请求，不予审理。

（二）关于产假工资。程**认为，其于2004年11月10日生育，依照规定应当享受为期六个月的产假，但其只享受了三个月的产假，故鹤**仪馆应当向其支付六个月产假的工资。程**的该项请求不应得到支持，理由如下：首先，《中华人民共和国劳动法》第六十二条规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。《河南省人口与计划生育条例》（2003年1月1日）第十五条第二款规定，女方年满二十三周岁以上初婚为晚婚，男方年满二十五周岁以上初婚为晚婚；女方晚婚生育或者二十四周岁以上生育第一个子女为晚育。第三十三条规定，施行晚育的，除国家规定的产假外，增加产假三个月，给予其配偶护理假一个月；婚假、产假、护理假期间视为出勤。本案中，程**是否符合晚婚生育（年满二十三周岁以上初婚生育）以及晚育（二十四周岁以上生育第一个子女），即其是否符合应享受六个月产假的条件，其并未提交相应的证据予以证明。其次，结合鹤**仪馆提交的2004年6月—2005年6月期间工资发放记录以及程**的质证意见可以看出，在2004年6月—2005年6月期间，鹤**仪馆均向程**正常发放工资，即在2004年11月、2004年12月、2005年1月，程**休产假期间，鹤**仪馆正常发放工资，而2005年2月之后，无论程**是否休产假，鹤**仪馆均正常发放工资，因此，程**并不存在其所称的产假工资损失。综上，程**的该项请求，不予支持。

（三）关于生育医疗费及生活补助费、营养费、护理费。程**主张鹤壁市殡仪馆向其支付生育医疗费及住院期间的生活补助费、营养费、护理费。程**于2004年11月10日生育，于2015年3月18日申请劳动仲裁，程**就该项请求申请劳动仲裁距其生育时间已有十余年，程**在应当知道其合法权益受到侵害后未在法律规定的时效期间内主张权利，且现有证据亦无法显示存在不可抗力及其他正当事由，故程**的该项请求确已超过仲裁时效，依法不予支持。

四、关于无固定期限劳动合同及未签订书面劳动合同的双倍工资。自2009年1月1日起程**与鹤壁市殡仪馆之间存在无固定劳动合同关系，但鹤壁市殡仪馆无需向程**支付未签订书面劳动合同的双倍工资，理由如下：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，程**于2001年7月1日起与鹤壁市殡仪馆建立劳动关系，因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，鹤壁市殡仪馆应当于2008年2月1日前与程**订立书面劳动合同，但在该期间内，双方并未订立书面劳动合同，因此，应视为双方自2009年1月1日起已经订立了无固定期限劳动合同，即双方自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，鹤壁市殡仪馆应当于2008年1月1日—2008年2月1日前与劳动者程**签订书面劳动合同，若超过一个月未与程**订立书面劳动合同，即应当向程**支付2008年3月1日—2008年12月31日期间的双倍工资。但是，从双倍工资的性质上看，双倍工资中用人单位未支付的另一倍“工资”其性质并非为劳动报酬，而是对用人单位责任性要求，是一种惩罚性赔偿，属于法定赔偿金的性质，因此该项请求的仲裁时效期间应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即仲裁时效期间为一年。故程**的该项请求已超过仲裁时效，不予支持。再次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。如前所述，因程**、鹤壁市殡仪馆自2009年1月1日起即存在无固定期限劳动合同关系，鹤壁市殡仪馆应当立即与程**补订书面劳动合同，即亦不存支付在双倍工资的情形。

综上，程**与鹤**仪馆自2009年1月1日起存在无固定劳动合同关系，但程**主张鹤**仪馆向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。

五、关于同工同酬。程**认为其应与鹤壁市殡仪馆正式职工享受同等待遇，实行同工同酬。因此，程**主张鹤壁市殡仪馆应当补发自其在鹤壁市殡仪馆工作至今的同工同酬工资差额，并申请调取单位员工李**的工资台账，以核对存在的具体差额。鹤壁市殡仪馆认为其与程**之间系劳动合同关系，而李**属于由人力资源和社会保障局统一管理的具有事业编制的在编人员系人事关系，两者不具有可比性。再者因李**的工资台账由人社局留存，故无法提供。

结合程**对该部分的主张以及鹤壁市殡仪馆的抗辩理由，从以下几个方面进行分析：

首先，从程**与鹤壁市殡仪馆之间的法律关系来看。《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《**动部办公厅对＜关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示＞的复函》（劳**（1996）215号文）中指出，《中华人民共和国劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在。程**自2009年1月1日起即与鹤壁市殡仪馆之间存在着无固定期限劳动合同关系，其即属于鹤壁市殡仪馆的劳动合同制职工，而并非临时人员。鹤壁市殡仪馆系事业单位法人，程**与鹤壁市殡仪馆之间存在无固定期限劳动关系，因此，双方之间的权利义务受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规制，即双方之间的权利、义务适用劳动法律规范约束和调整。

其次，案外人李**与鹤壁市殡仪馆之间的法律关系来看。《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者**务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。《事业单位人事管理条例》第八条、第十二条、第十九条规定，事业单位新聘用工作人员一般应采取面向社会公开招聘，事业单位与工作人员订立聘用合同的，期限一般不低于3年，聘用合同依法解除或终止的，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。本案中，从认定的有效证据中可以查实，程**所提出的同工同酬的比照对象李**系与作为事业单位法人的鹤壁市殡仪馆签订聘用合同的聘用人员，即案外人李**与鹤壁市殡仪馆之间的关系系人事关系，双方之间的权利、义务适用人事法律规范约束和调整。

再次，从同工同酬的法律适用上来看。劳动法律规范所称的同工同酬是指用人单位对与技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、区域等差别，只要提供相同量的劳动量，就应当获得相同的劳动报酬。同一企业中从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，有权利获得同等的劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条对此作出了相应的规定。现行法律、法规均未对劳动合同制职工与签订聘用合同的事业单位在编人员实行同工同酬作出相应规定。因此，程**的该项请求于法无据，不予支持。

山**民法院一审判决：一、程**与壁市**仪馆自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系；二、驳回程**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由程**负担。

上诉人诉称

程**上诉称：一、一审判决驳回程**的诉讼请求是错误的。1.程**工作场所夏季高温天气达35度以上，鹤壁市殡仪馆应当支付高温津贴。2.程**在淇滨区居住，而单位又没有班车，应当支付通勤费36540元。3.鹤壁市殡仪馆应当支付程**工龄津贴费、独生子女费、生育医疗费。4、鹤壁市殡仪馆未与程**签订书面劳动合同，应支付二倍工资。5、鹤壁市殡仪馆应当支付程**探亲假工资。二、程**在鹤壁市殡仪馆从事骨灰盒看管工作，应当得到同工同酬工资。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持程**的诉讼请求。

被上诉人辩称

鹤壁市殡仪馆答辩称：一、程**主张的加班工资、独生子女费、降温费、工龄津贴费、通勤费、产假工资、同工同酬工资以及生孩子住院期间的生活补助费、营养费、护理费*没有具体数额。二、程**主张的加班工资，鹤壁市殡仪馆都已支付。三、根据相关法律规定，程**不具备享受探亲假的资格。四、鹤壁市殡仪馆已给予程**年休假，也向其发放了工资。五、程**主张的降温费、取暖费、工龄津贴、通勤费*无事实和法律依据。六、程**要求鹤壁市殡仪馆支付独生子女费的主张无法律依据；其要求的产假工资和医疗费已超仲裁时效，且程**休产假期间鹤壁市殡仪馆已支付工资。七、程**主张的同工同酬工资无事实依据。八、程**要求鹤壁市殡仪馆支付双倍工资的主张无法律依据。综上，请求二审驳回程**的上诉，依法公正判决。

本院查明

本院经审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认山城区人民法院一审认定事实成立。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。本案中，程**自2001年7月1日到鹤壁市殡仪馆参加工作，双方未签订书面劳动合同，对劳动报酬和劳动条件等未约定，因此对于劳动报酬应按照同工同酬的原则和国家相关规定予以确认。

关于程**主张的降温费、取暖费、通勤费、工龄津贴，双方无劳动合同约定，也没有集体合同的规定。况且，目前也没有强制性的法律法规对此予以规定。因此，程**的上述主张无事实和法律依据，不能成立。关于程**主张的探亲假工资，其无证据证明鹤壁市殡仪馆在期休探亲假期间扣发其工资，且目前也没有关于劳动者未休探亲假应支付工资待遇的规定，因此其该项主张无法律依据，不能成立。

关于程**主张的独生子女费，根据《河南省人口与计划生育条例》规定，夫妻只有一个子女，不再生育的，由夫妻双方申请，所在单位核实，经乡（镇）人民政府或街道办事处批准，发给《独生子女父母光荣证》，并可凭证享受相应的奖励。因此，程**要求鹤壁市殡仪馆支付该项费用的主张无法律依据，不能成立。

关于程**主张的双倍工资差额，因鹤壁市殡仪馆未与程**签订书面劳动合同，应当自2008年2月起至2008年12月期间给付***双倍工资。但程**提出该项主张已超过仲裁时效，一审对此不予支持并无不当。根据相关法律规定，双方自2009年1月起视为订立无固定期限劳动合同，程**要求鹤壁市殡仪馆支付之后的双倍工资的主张无依据，不能成立。

关于程**主张的同工同酬工资差额问题。程**与鹤壁**殡仪馆为劳动合同关系，其与从事同种工作且技术和劳动熟练程度相同的劳动者提供相同劳动量时，应获得相同的劳动报酬。而案外人李**属于事业编制，其工资待遇由人力资源和社会保障局统一管理。程**上诉称应享受与案外人李**同样的工资标准的主张尚无法律依据，不能成立。

程**主张的生育住院期间的医疗费、生活补助费、营养费、护理费已超过仲裁时效。程**一审主张的公休日、法定节假日加班工资、带薪年休假工资以及产假工资等一审已予以处理，程**对此未提出明确的上诉意见。经审查一审的处理意见并无不当，本院予以确认。

综上，程**的各项上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由程**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日