上诉人郑州中**限公司与被上诉人**份有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郑州中**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人**份有限公司（以下简称配套公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城区人民法院（2012）管民二初字第1504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中**司的委托代理人张**，被上诉人配套公司的委托代理人丁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：1992年6月26日，由中**司作为施工方负责配套公司开发的商阜新村部分工程及南学街3、4号楼的施工。1997年5月22日，中**司及河南**工程公司作为施工单位与作为建设单位的配套公司签订《工程变更协议书》，该协议主要是对中**司施工的部分工程量即工程款的决算依据所作的补充条款。2008年1月16日上述工程通过竣工验收。截止目前，双方未对上述工程总造价进行决算。中**司提交抵账函一份，主要载明：“经郑州**有限公司同意，现将安馨家园四号楼东四单元1层东户、3层西户、4层东户、6层东户冲抵拖欠郑州市**有限公司此工程部分工程款，合计伍拾伍万元整（小写：550000）此承诺于2007年4月7日生效。郑州市配套建设股份有限公司.2007年4月5日”。该抵账函下加盖有配套公司印章。中**司诉至法院，请求判令：1、确认配套公司于2007年4月5日给中**司出具的抵账函有效；2、确认位于管城区砖牌坊街安馨家园四号楼东四单元一层东户、三层西户、四层东户、六层东户的四套房屋为中**司所有；3、配套公司协助中**司办理该四套房屋产权过户手续；4、诉讼费由配套公司承担。

案件审理过程中，就以房抵账函的真实性，经双方共同选定的鉴定机构河南司法警院司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见是：1、送检的“2007年4月5日”抵账单上“郑州市**有限公司”的印章印文与落款日期“2007年1月25日”“回复函”上及“2013.4.23”由郑**套公司提供的“未在工商局备案的”“郑州**有限公司”的印章印文是同一印章盖印形成。2、送检的“2007年4月5日”抵账单上与“2013.4.23”由“郑州市**有限公司提供”的“在工商局备案”的“郑州市**有限公司”的印章印文不是同一印章盖印形成。

一审法院查明

原审法院另查明，中**司名称于2007年3月21日，由郑州市**有限公司变更为郑州中**限公司。同时查明，配套公司平时使用的印章有两枚，一枚是在工商局备案的印章，一枚是未在工商局备案的印章，印文均为“郑州市**有限公司”。

一审法院认为

原审法院认为：配套公司使用的印章有经工商局备案和未在工商局备案的各一枚，经司法鉴定，中**司持有的2007年4月5日以房抵账函上的印章与配套公司提供的“未在工商局备案的”印章印文是同一枚印章盖印所形成，故该院对该抵账函的真实性予以确认。配套公司向中**司出具抵账函的行为是以其所有的房屋折价抵给中**司所有，用以清偿其所欠中**司部分工程款。故该抵账函系双方当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。现由于中**司、配套公司双方未对工程款予以决算，配套公司对中**司债务的清偿期未至，中**司以配套公司违反上述抵账函即以房抵债的约定而对所抵三套房屋主张所有权，证据不足，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，并经该院审判委员会研究决定，判决如下：驳回郑州中**限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由郑州中**限公司负担，鉴定费4800元，由郑州市**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，中**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.抵账函是配套公司处分自己开发的房屋抵偿其拖欠中**司41万元工程款的债务履行行为，而不是原审判决认定的债务担保行为。⒉原**院在判决的判项中，未对中**司的第一个诉讼请求即确认抵账函有效这一请求进行评价，存在漏判。⒊原审宣判前，原**院向中**司释*可以变更诉讼请求，中**司表示接受法院释*，在中**司还未来得及变更的情况下，原**院却下达了判决书，存在程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持中**司一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人配套公司答辩称：中**司的诉讼请求已经超过了诉讼时效；抵账函的真实性无法确认；双方的工程款没有决算，现在正在诉讼中。综上，请求二审法院维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：中**司和配套公司均认可双方的工程款没有进行决算，对于未进行决算的原因，中**司称是配套公司拖延审核决算表和单据，拒绝决算；配套公司称工程质量不合格，没有通过竣工验收，且工程款已经付超了。2014年5月5日，配套公司将中**司和高绪潮诉至郑州市管城回族区人民法院，请求中**司和高绪潮返还多支付的工程款95.9578万元，并赔偿因工程质量不合格所造成的损失27.93万元，目前该案正在审理之中。

本院认为

本院认为：本案中，中**司与配套公司之间的工程款未经过决算，工程款的总数额以及配套公司是否尚欠中**司工程款目前尚未确定，且配套公司另案起诉了中**司要求返还超付的工程款并赔偿工程质量损失，在此情形下，中**司对抵账函中约定的用以抵账的涉案房屋主张物权，证据不足，原审判决驳回中**司诉讼请求并无不当。对于中**司在原审诉讼中要求确认抵账函效力的诉讼请求，原审判决在“本院认为”部分已作出了法律上的评价，故不存在漏判的情形。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人**械有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日