河南省新**有限公司与河南**有限公司、芦**追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**有限公司（以下简称派奇**司）与被上诉人河**份有限公司（以下简称新**保公司）及原审被告芦**、曹**纠纷一案，新**保公司于2014年10月8日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令派奇**司偿还新**保公司代偿款本金398万元，逾期利息477.99元（暂计至2014年7月24日，以后利息连续计算），违约金70万元，以上共计875.99万元；芦**、曹*承担连带清偿责任；诉讼费用由派奇**司、芦**、曹*共同承担。原审法院于2015年4月15日作出（2014）郑**初字第600号民事判决。派奇**司不服该判决，向本院提起

上诉。本院于2015年8月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。派奇**司的委托代理人贾**，新民生担保公司的委托代理人赵**、朱**到庭参加诉讼。芦上富、曹**本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年4月26日，案外人赵**（出借人）与派**公司（借款人）及新**保公司（担保人）签订编号为XMS-MJ字2011第033号《借款合同》一份，约定借款700万元整，月利率为1.5%，借款期限为7个月，自2011年4月26日至2011年11月27日，一方违约时违约方应向守约方支付借款本金10%的违约金，并由新**保公司作为连带责任保证人为该笔借款提供保证。该合同第十一条约定“凡与本合同有关及因本合同引起的纠纷，三方应协商解决；协商不成的，由郑**委员会仲裁。”借款合同签订后，2011年5月3日由赵**通过民生**行营业部转款600万元至派**公司，同日白爱仙通过工商银行郑州紫荆支行转款100万元至派**公司，上述转款金额合计700万元，同日，派**公司向赵**出具了借据一份，表明借款700万元。

2011年4月26日，派奇**司与新**保公司签订编号为XMS-MW字2011第033号《委托担保合同》一份，约定由新**保公司作为《借款合同》的保证人，为上述借款合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用提供全额担保。担保费为借款本金的1.5%，履约保证金为借款本金的2%。

同日，派奇**司与新**保公司签订《房地产抵押反担保合同》一份，约定：派奇**司就向赵**的借款为担保人新民生公司提供房权证鹿房字第××号的房屋作为反担保，并于当日在鹿邑县房地产管理所办理了抵押登记手续。

2011年4月26日，保证人曹*、芦上富就派奇斯公司向赵**的借款700万元分别出具保证函一份，约定由其作为保证人向新**保公司提供反担保，保证范围为：新**保公司代偿金额及利息、违约金、损害赔偿金及实现追偿权的相关费用等，保证期间为代偿之日起两年。

2011年10月26日，赵**出具确认书一份，确认新民生担保公司于2011年10月26日代偿了上述借款合同项下的第一期借款本息400万元；2011年11月27日，赵**出具确认书一份，确认新民生担保公司于2011年11月26日代偿上述借款合同项下的借款本息及违约金，合计为374.5万元。

后新**保公司、派**公司、芦**、曹*签订《补充协议》一份，确认截止至2013年5月派**公司及芦**、曹*尚欠新**保公司代偿款本金407万元整，各方对利息金额未约定。该协议第五条约定：因上述《借款合同》、《委托担保合同》、《保证函》及本补充协议产生的争议，均由新**保公司所在地人民法院管辖。

另查明，2013年5月24日郑州新**有限公司变更名称为河南省新**有限公司。

一审法院认为

原审法院认为：一、对于本案的管辖权及原告主体资格问题。新**保公司、芦**、曹*辩称本案应由郑州**员会仲裁，因《借款合同》中明确约定了协商不成由郑**裁委仲裁，仲裁条款合法有效。本院认为，根据各方后期签订的《补充协议》第五条之约定：因上述《借款合同》、《委托担保合同》、《保证函》及本补充协议产生的争议，新**保公司、派**公司、芦**、曹*约定均由新**保公司所在地人民法院管辖。虽然该《补充协议》没有签订日期，但其内容系对《借款合同》、《委托担保合同》及新**保公司代偿行为的确认和补充，因此可以认定该《补充协议》的签订时间在《借款合同》之后，应当视为各方对《借款合同》管辖条款的变更，且派**公司于开庭当日提出管辖权异议申请，已超出法律规定的期间，本院对其管辖权异议申请不予审查。

被上诉人辩称

派**公司、芦**、曹*在庭后提交的代理词中辩称新**保公司主体不适格，根据工商登记显示：2013年5月24日，郑州新**有限公司变更名称为河南省新**有限公司，该院认为，新**保公司作为原告主体资格适格。

二、本案涉案合同效力的认定问题。

赵**与派**公司签订的《借款合同》、派**公司与新**保公司签订的《委托担保合同》、《房产抵押反担保合同》、芦**及曹*出具的《保证函》及派**公司、新**保公司与芦**及曹*签订的《补充协议》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。各方均应按照合同约定行使权利，履行义务。赵**依约发放了贷款，派**公司未按照合同约定履行还款义务，新**保公司作为保证人依约履行了担保责任后，其有权依据合同的约定对派**公司行使追偿权，并要求派**公司支付代偿费用，有权依据《保证函》要求芦**、曹*承担相应的反担保责任。派**公司、芦**、曹*辩称新**保公司并未提供其代偿的依据，且对《确认书》中赵**签字真实性有异议。该院认为，根据债权人赵**出具的两份《确认书》及后期新**保公司、派**公司、芦**、曹*签订的《补充协议》，应当认定新**保公司已经履行了代偿义务，派**公司、芦**、曹*虽对该两份《确认书》真实性有异议，但并未提供相应的证据予以证明，故对该项辩称该院不予支持。

三、对于代偿金额的认定问题。

《借款合同》第九条违约责任中约定：“违约方应向守约方支付借款本金10%的违约金”。新**保公司作为担保人已支付了该70万元违约金，故对新**保公司主张70万元违约金的诉请，该院予以支持。

结合各方签订的《补充协议》，因该补充协议中未对利息部分进行约定，派奇**司、芦**、曹*辩称应当视为无利息，该院认为，该《补充协议》中对具体利息金额未完整填写，因《补充协议》是对《借款合同》的确认及补充，因此利率应按照合同中约定的月利率为15‰为标准计算。

新**保公司于2011年10月26日代偿400万元，于2011年11月26日代偿304.5万元，结合新**保公司提交的《派**项目表》，因其诉请的代偿本金小于派**公司、芦**、曹*确认的407万元，且派**公司、芦**、曹*并未提交相应还款明细，故该院认定该笔代偿本金为398万元，本案各方对代偿金额产生利息的计算按照借款合同约定，以月利率为15‰为标准计算（自2014年7月24日起计算至判决确定的还款之日）。

四、对于芦上富、曹*承担保证责任范围的认定问题。

本院认为

该院认为，债权既有债务人提供的物的担保的，又有第三人的保证，那么债权人应当先行使物的担保。新民生担保公司自认对该抵押担保物已经办理解押手续，视为其放弃对该抵押物的优先受偿。但在该解押手续办理完毕后，根据各方再次签订的《补充协议》第三条之约定：芦上富、曹*继续向新民生担保公司提供个人连带责任信用反担保，应当视为芦上富、曹*继续向新民生担保公司提供个人连带责任信用反担保，故芦上富、曹*应当对该代偿款承担连带保证责任。芦上富、曹*承担保证责任后，有权向派奇斯公司进行追偿。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、派奇**司于本判决生效之日起十日内支付新民生担保公司代偿金398万元及利息（以月利率为15‰为标准计算，自2014年7月24日起计算至判决确定的还款之日）；二、派奇**司于本判决生效之日起十日内支付新民生担保公司违约金70万元；三、芦上富、曹*对派奇**司的上述第（一）项、第（二）项债务承担连带保证责任；四、驳回新民生担保公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审裁判结果

案件受理费73119元，财产保全费5000元，共计78119元，由新**保公司负担7300元，由派**公司负担70819元。

派**公司上诉称：1、原审法院未查清新**保公司是否履行保证义务，派**公司对新**保公司提供的确认书的真实性有异议，新**保公司应提供其已代偿的依据。2、原审法院认定新**保公司代偿本金为398万元与《补充协议》约定的407万元不符。《补充协议》约定的407万元包括本金和70万元违约金以及利息，原审法院判决派**公司偿还398万元及利息和70万元违约金不当。请求撤销原判，发回重审。

新**保公司口头答辩称：1、确认书是出借人赵**向新**保公司出具的收到代偿款的证据，其真实性原审法院已明确确认。2、原审法院是依据确认书，结合派**公司的还款情况确认的398万元的数额，这是起诉时主张的数额，少于《补充协议》约定的数额。新**保公司共代偿774.5万元，其中本金是700万元。后来派**公司还了一部分，截止到签订《补充协议》时本金是407万元，该407万元不包括利息和违约金。后派**公司还了9万元，本金剩下398万元。违约金70万元是依照担保合同约定支付的违约金。

本院二审查明：1、派奇**司代理人称不清楚派奇**司是否向出借人赵**偿还借款本金和利息，也不清楚是否向新**保公司偿还款项。新**保公司称派奇**司没有向赵**偿还借款本息，而是新**保公司全部代偿，后派奇**司向新**保公司偿还了部分款项，截止《补充协议》签订时，本金还有407。此后派奇**司还了9万元，本金剩下398万元。2、二审时，新**保公司明确表示对于70万元违约金不再主张。其他事实与原审法院查明事实相同。

本院认为：新**保公司虽然未提供其代债务人派奇**司向出借人赵**代偿借款本息的银行凭证，但其提交了出借人赵**的两份确认书，证明新**保公司已于2011年10月26日、11月26日代派奇**司偿还借款本息及违约金共计774.5万元。且派奇**司也未能证明其向出借人赵**偿还过借款本息，其和芦**、曹*与新**保公司又签订了《补充协议》，确认截至2013年5月其与芦**、曹*尚应向新**保公司偿还借款本金407万元整。从《补充协议》确认的内容看，证明派奇**司对于新**保公司取得追偿权不持异议，且已经向新**保公司偿还了部分款项。故派奇**司对于新**保公司取得本案追偿权持有异议的理由不能成立，本院不予采纳。对于70万元违约金，新**保公司没有提供转账凭证，《补充协议》中也未提及。新**保公司在二审时对于70万元违约金不再主张，不违反法律规定。《补充协议》中确认截至2013年5月派奇**司、芦**、曹*尚应向新**保公司偿还借款本金407万元整，应视为本案中派奇**司除应向新**保公司承担偿还407万元借款及此后的利息外，别无债务。新**保公司称《补充协议》签订后，派奇**司又偿还9万元。故派奇**司应在本金398万元及利息的范围内承担还款责任，芦**、曹*应依据反担保合同承担连带担保责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持河南省**民法院（2014）郑**初字第600号民事判决第一、四项；

二、变更河南省**民法院（2014）郑**初字第600号民事判决第三项为：芦上富、曹*承担连带担保责任；

三、撤销河南省**民法院（2014）郑**初字第600号民事判决第二项。

一审案件受理费73119元，由河南**有限公司负担63119元，河南省新**有限公司负担10000元；财产保全费5000元，由河南**有限公司

负担。二审案件受理费9900元，由河南**有限公司负担9000元，河南省新**有限公司负担900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十九日