上诉人张*与被上诉人陈**、姚**提供劳务者受害责任纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人张*与被上诉人陈**、姚**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗山县人民法院（2014）罗*初字第1061号民事判决，于2015年5月6日提起上诉，2015年6月12日本院受理后，于2015年7月2日公开开庭审理了本案，上诉人张*，被上诉人陈**及其委托代理人杜*，被上诉人姚**未到庭，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2014年3月22日下午，原告与魏**、吴**在位于罗山县龙山乡河上湾的建筑工地干活，原告在支模过程中，不慎从脚手架上跌落并受伤。原告受伤后被送往罗山县城关镇卫生院进行救治，该院诊断原告双侧跟骨骨折，从2014年3月23日至2014年4月8日，原告在该院住院治疗，共住院16天，为此共花费医疗费7387.27元，出院医嘱定期复查。原告的伤情后经河南**事务所委托**阳德正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构鉴定原告的伤情构成八级伤残，同时对原告的后期治疗费用、误工时限、护理时限、营养时限作出了评估意见，其中原告的后期治疗费*需6000元，休息期30天，营养期15天，护理期7天，为此原告花费鉴定费1900元；诉讼中，被告张*对原告是否构成伤残及若构成伤残后的伤残等级申请重新鉴定，经本院释明，原告表示同意重新鉴定，后经本院委托信阳息州法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定机构鉴定原告的伤情构成九级伤残，原告对此表示认可。另查明，原告的户口所在地为河南省罗山县龙山乡沈畈村研子组，户口类别为非农业家庭户口，2014年河南省人身损害及交通事故损害赔偿标准中的城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，各行业职工平均工资中建筑业为32746元／年，居民服务业和其他服务业为29041元／年。

诉讼中，原告要求被告张*、姚**赔偿的损失项目如下：1、医疗费13384.27元（7384.27元＋6000元（后期取出内固定物）］，2、住院伙食补助费480元（30元／天×16天），3、营养费620元［20元／天×31天（伤后住院16天＋后期治疗营养期15天）］，4、护理费1829.88元（29041元／365天×23天（伤后住院16天＋后期治疗护理期7天）］，5、误工费12201.92元（32746元／365天×136天（伤后住院16天＋全休90天＋后期治疗误工期30天）］，6、伤残赔偿金89592.12元（22398.03元／年×20年×0.2），7、精神抚慰金10000元，8、交通费2000元，9、司法鉴定费1900元，以上共计132008.19元。原告为证明其是受雇于被告张*，提供了魏**、吴**的证人证言各一份，被告张*对此不予认可，并称虽然原告与魏**、吴**支模所需要的材料由其提供，但其已将支模的工程按30元每平方米承包给吴**，但其就陈述的内容并未提供充分的证据予以证实。

本院确认的上述事实有原告的常住人口登记卡、罗山县城关镇卫生院的入院证、诊断证明书、住院病历、证人证言等证据在卷佐证，并经本院开庭质证和审查，足以采信。

一审法院认为

一审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，因根据双方各自的过错承担相应的责任。诉讼中原告提供了事发现场的其他人员的证人证言证明其与被告张*之间存在劳务关系，结合被告张*自认的支模的材料由张*提供的事实，在被告张*未能提供充分的证据证明其反驳的事实的情况下，本院采信原告的陈述即原告是在受雇于被告张*从事劳务活动过程中受伤。经本院核算，原告合理的损失如下：1、医疗费7384.27元，2、住院伙食补助费480元（30元／天※16天），3、营养费320元（20元／天※16天），4、护理费1273.03元（29041元／365天※16天），5、误工费9509.79元（32746元／365天※106天（伤后住院16天＋全休90天）］，6、伤残赔偿金89592.12元（22398.03元／年※20年※0.2），7、交通费500元，8、司法鉴定费1900元，以上损失共计110959.21元，原告对上述损失的产生也应承担一定的责任，本院酌定原告承担上述损失30%即33287.76元（110959.21元×30%）的责任，被告张*承担70%即77671.45元（110959.21×70%）的责任。关于原告主张的后期治疗产生的损失，原告可在损失实际发生后另行主张权利；关于原告主张的10000元的精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级和受伤的部位，本院酌定为5000元。综上，被告张*应向原告赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失共计82671.45元（77671.45＋5000）；诉讼中，被告姚**称原告干活受伤处的房子是其与案外人刘**、徐*合伙承建，对此本院认为该房屋无论是被告姚**个人承建还是与案外人合伙承建，其对原告陈**的上述损失都应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审判决：一、被告张*于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈**医疗费、误工费、护理费等各项损失共计82671.45元，被告姚**对原告的上述损失承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人张*上诉称，被上诉人陈**的直接雇主是吴**，上诉人在一审诉讼中要求追加吴**为被告，很明显，一审程序违法。同时，一审认定事实错误，一审仅凭被上诉人提供的魏**、吴**的证言证实认定上诉人与被上诉人间形成劳务关系，是错误的。吴**是雇主他雇谁，上诉人不知情，故一审程序违法，认定事实不清，请求二审撤销一审判决，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人陈**辩称，2014年3月上诉人张*承包罗山县龙山乡河上湾房屋的支模工程，上诉人雇请我为其提供劳务，在提供劳务的过程中受伤，一审审判程序合法，认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持一审判决。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审相同。

本院认为

本院认为，从一、二审举证质证的情况看，吴**与上诉人张*没有承包关系，吴**同其他工友同工同酬，是工友关系，也没证据证明，是吴**雇用了被上诉人陈**，因此，上诉人张*以一审遗漏了诉讼参与人吴**，认为一审程序违法，请求撤销一审判决，发回重审的理由不能成立，其请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2940元，由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日