泰宏**限公司与四川新绿**份有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

泰宏**限公司（以下简称泰**公司）因与被申请人四川新绿**份有限公司（以下简称新绿色药业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2015）成民终字第382号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

泰**公司申请再审称：（一）二审认定事实错误，龚*与泰**公司没有劳动关系。本案工程的施工承包系龚*以具有资质的泰**公司名义承揽工程的活动，是挂靠行为。在泰**司放弃中标后，龚*等人在II标段的有关活动，是一种挂靠侵权行为，且该项目实际施工单位是四川锋**限公司，与泰**公司无关。龚*作为涉案工程II标段的实际施工人和权利义务主体，应首先承担相关责任。（二）本案《建设工程施工合同》存在伪造情形，应属无效。泰**公司与新绿色药业公司的《建设工程施工合同》并未实际履行，本案项目即使不属于必须招标项目，相关工作也应依据招标投标法规进行。本案《建设工程施工合同》文本显示签订日期为2012年8月24日，但投标时间却是2012年8月28日，发放中标通知时间是2012年9月1日，存在先确定承包人后组织招标的情形，相应合同应属于无效合同。（三）签订合同时，新绿色药业公司并未办理完毕施工许可证及项目土地证，工程迟延的损失不应由泰**司承担，且二审判决按新绿色药业公司所称实际投入工程的资金11061600元为计算依据并不恰当。泰**公司依据《中华人民共和国》民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定申请再审。

本院认为

本院认为：关于本案《建设工程施工合同》的效力问题。首先，本案中新**业公司建设的“中药配方颗粒及川芎系列提取物高技术产业化项目”的综合楼（含质检楼、研发楼、办公楼），系其自用厂房及附属设施，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的涉及公共项目或国家投资等必须招标的范围，故该建设工程施工合同的签订并不受《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的限制，招投标程序并非案涉建设工程施工合同生效的要件。本案中新**业公司的所谓招投标行为，虽冠以“招标”之名，但因其未严格遵循招标投标法的程序进行，不能认定为招标，仅能认定其在企业经营自主权的范围内，经双方协商后确定了项目原I期建设施工方为二期施工单位。其次，新**业公司于2012年9月1日向泰**公司发出了中标通知，但结合泰**公司随后对涉案工程开工安全生产条件进行了自查、办理彭州市建设工程施工安全监督备案并在备案表上盖章的行为，能够说明泰**公司已在实际履行双方于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》。该中标通知不能作为双方《建设工程施工合同》的解除依据。因2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》系双方自愿签订，不违反国家法律规定，应属有效协议，二审法院对此认定正确。其三，新**业公司在签订合同时未办理完毕施工许可证属实，但2013年6月即一审法院审理前，新绿色公司已取得建设部门颁发的施工许可证及土地使用权证，故行政机关对建设工程的行政管理行为，并不影响本案中建设工程施工合同的履行。双方如在合同履行过程中，存在未按合同约定履行情形，仍应当承担相应民事责任。泰**公司所称“建设工程施工合同因未严格遵循招投标法规定程序及未办理施工许可证，应为无效协议”的再审事由不能成立，本院不予支持。

关于《建设工程施工合同》虚假、施工单位为四川锋**限公司及龚**作为权利义务主体的问题。经查，2012年8月24日《建设工程施工合同》签订后，泰**公司已经在实际履行双方签订的《建设工程施工合同》，故该施工合同的真实性应予以认定。因泰**公司在与新绿色药业公司签约过程中，存在向龚*出具法定代表人资格证明书、授权委托书、投标函及施工过程中在施工材料上盖章、以施工方名义多次向新绿色药业公司请款的行为，二审认定泰**公司为实际施工人并无不当。至于泰**公司与龚*是否属于挂靠关系，与本案无关，本院不予审查。另泰**公司在再审期间提供了施工现场告示照片等证据，拟证明项目II期建设施工单位并非泰**公司而是四川锋**限公司，龚*使用四川锋**限公司名义进行建设。但泰**公司同时提交的龚*向彭州市建设部门出具的《情况说明》，反映出因工程款被截留、本案工程全面停止后，建设单位推荐四川锋**限公司完善后续工作。由于泰**公司之前已经向有关部门备案，因没有撤销备案，四川锋**限公司无法备案及授权施工，导致材料供应商消极供料，劳务队伍及班组消极怠工，项目因此出现重大隐患。本院认为，泰**公司所提交的证据恰好说明因其管理混乱导致涉案项目不能如期完成建设的事实。龚*作为泰**公司授权人员，在施工过程中另行委托施工单位进行建设，确涉及非法转包的问题。但鉴于新绿色药业并非以此为由主张违约责任及损失，本院仅确认泰**公司应为项目II期施工方及权利义务主体。泰**公司建设公司所称“建设工程施工合同虚假、施工单位为四川锋**限公司及龚**作为权利义务主体”的再审事由，因与本案事实不符，本院不予支持。

关于新**业公司的损失问题。泰**公司未按合同约定节点完成施工任务已经违约，在纠纷发生后又否认与新**业公司存在合同关系，说明泰**公司不仅存在违约的行为，且已不愿再继续履行合同。因此，新**业公司依据双方合同约定主张泰**公司承担违约责任并赔偿损失并无不当。本案中，新**业公司主张承担违约金和赔偿损失中的290万元，因双方仅约定工期延迟支付违约金，但对工程未完工而解除合同的违约责任承担方式未作约定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，二审法院结合合同约定的违约条款、新**业公司已经实际投入涉案II期工程的资金状况、泰**公司的违约事实和情节，以新**业公司已实际投入工程的资金11061600元为基础，按同期银行贷款的利率计算新**业公司的损失并无不当。

综上，泰宏**限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回泰宏**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日