中铁XX**程有限公司与张XX劳务合同纠纷一案

审理经过

上诉人张XX与上诉人中铁**程有限公司因劳务合同纠纷一案，不服柳州市柳南区人民法院（2011）南民初(一)字第1676号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2012年8月9日受理后，依法组成由审判员刘**担任审判长、审判员古龙盘、代理审判员黄**组成的合议庭，于2012年9月4日公开开庭审理了本案。书记员朱**担任法庭记录。上诉人张XX及其委托代理人刘**、上诉人中铁**程有限公司（以下简称柳铁工程公司）的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：张XX作为甲方与作为乙方的中铁XX局黄织铁路工程指挥部于2009年9月签订《鱼井河2#桥钻孔*注桩施工协议》一份，约定乙方为甲方工程鱼井河2#大桥7-9#及10#台14根钻孔桩施工，实际钻孔长度以钢护筒下0.3m至验收合格的桩底标高的长度计算。双方还约定，如果发生误工，三天内以书面形式向甲方提出，否则不予签认。2010年1月10日，上述合同双方又签订《鱼井河2#桥10-8#桩处理施工协议》一份，约定乙方为甲方工程鱼井河2#大桥10-8#桩处理施工，实际钻孔长度以钢护筒下0.3m至验收合格的桩底标高的长度计算。双方还约定，如果发生误工，三天内以书面形式向甲方提出，否则不予签认。2010年9月6日，中铁XX**程有限公司黄织铁路项目部向原告张XX出具《关于张XX与潘XX之间工程结算的协调》一份，该协调书载明：“张XX作业队在原潘XX作业队承包鱼井河桥工程中施工钻孔。其工程结算核对后，潘XX尚余45万劳务费用未支付给张XX作业队。现*XX已退场，正与项目部清算中。为保证鱼井河正常施工，现项目部协调潘**支付张XX剩余工程款45万元，此款项由项目部在潘**计价中扣除，并由项目部代付……”2011年7月1日，中铁XX**程有限公司黄织铁路项目部向张XX出具《末次劳务分包队结算付款单》一份，该付款单载明张XX所提供劳务的累计价为588320元。2011年9月21日，张XX诉至一审法院，请求依法判决：1、柳**公司支付张XX劳务费、误工补偿费283920元及利息13155元(自欠款之日起按人民银行同期贷款利率暂计至起诉之日)；2、柳**公司赔偿张XX因追索上述欠款造成的差旅费损失10000元。庭审中，张XX称其诉请构成为：劳务费分为两笔，第一笔为柳**公司代付潘**支付的劳务费450000元，第二笔为《鱼井河2#桥钻孔*注桩施工协议》、《鱼井河2#桥10-8#桩处理施工协议》所涉及的588320元工程款；误工补偿费系张XX认为柳**公司未向其支付的189天误工天数的75600元误工费；柳**公司已向张XX支付工程款合计830000元，故张XX诉请的数额为283920元。柳**公司对《鱼井河2#桥钻孔*注桩施工协议》、《鱼井河2#桥10-8#桩处理施工协议》所涉及的588320元工程款数额予以认可，但柳**公司表示张XX诉请由柳**公司代付潘**支付的劳务费450000元未构成债权债务转移协议，不同意支付上述款项。柳**公司还称因张XX未履行书面上报签字的义务，故不同意支付张XX诉请的误工补偿费。张XX、柳**公司双方均认可，潘**作业队系柳**公司发包工程的施工人。双方还就柳**公司已向张XX支付的工程款发表意见，张XX称柳**公司就张XX诉请的劳务费共支付其830000元款项，柳**公司称就《鱼井河2#桥钻孔*注桩施工协议》、《鱼井河2#桥10-8#桩处理施工协议》共支付张XX60000元。

一审法院认为

一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据柳**公司下属项目部向张XX出具《关于张XX与潘XX之间工程结算的协调》中载明“张XX作业队在原潘XX作业队承包鱼井河桥工程中施工钻孔”的事实，则该院有理由相信，柳**公司已认可张XX作业队为潘XX作业队承包鱼井河桥工程中的实际施工人，柳**公司作为上述工程的发包方，应当依法承担相应的法律责任。根据《关于张XX与潘XX之间工程结算的协调》中载明的“潘XX尚余45万劳务费用未支付给张XX作业队”及“为保证鱼井河正常施工，现项目部协调潘**支付张XX剩余工程款45万元，此款项由项目部在潘**计价中扣除，并由项目部代付”的事实，则柳**公司已认可张XX作业队在潘**作业队所承包的工程施工过程中尚有45万元劳务费未得到支付，并承诺在潘**工程款计价中扣除45万元，并由柳**公司下属项目部代付给张XX作业队。综上，柳**公司应代潘**作业队支付原告劳务费45万元。

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同无效，但承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中张XX未提供其作业队具有建筑施工企业资质，则应当依法承担举证不能的不利后果，其作为承包方与作为发包方的柳**公司签订的《鱼井河2#桥钻孔*注桩施工协议》及《鱼井河2#桥10-8#桩处理施工协议》无效，但张XX作业队仍可参照上述合同请求柳**公司支付工程款。本案中，双方均认可上述合同涉及的工程款数额为588320元，则该院对上述数额予以确认，柳**公司应支付张XX工程款数额为588320元。

庭审中，张XX自认被告就其诉请的劳务费共支付830000元款项，则柳**公司还应当支付张XX的劳务费数额为450000元+588320元-830000元u003d208320元。当事人对自身提供的主张应当提供证据予以证明，未提供证据或所提供证据不足以证明其主张的，应当依法承担举证不能的不利后果。张XX虽主张柳**公司应支付189天误工天数的75600元误工费，但其提供的证据却不足以证明其主张，则应依法承担举证不能的不利后果，对张XX的该项主张，该院不予支持。庭审中，柳**公司辩称张XX诉请由其代付潘**应支付的劳务费45万元未构成债权债务转移协议，不同意支付上述款项。该院认为，合同法虽规定债权人转让权利需通知债务人，但在建设工程施工合同法律关系中，张XX作业队作为实际施工人，有权直接向发包方主张权利。并且，柳**公司作为发包方，已经通过《关于张XX与潘XX之间工程结算的协调》承诺履行自身义务，故该院对柳**公司的该项辩称不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中铁XX**程有限公司支付张XX劳务费208320元。二、驳回张XX的其他诉讼请求。案件受理费5771元（张XX已预交），由张XX负担1738元,中铁XX**程有限公司负担4033元并迳付张XX。

上诉人诉称

上诉**程公司不服一审判决上诉称：本案实际上包含着两个法律关系：一是2009年9月至2010年1月间，上诉人与被上诉人之间的劳务合同关系。上诉人与被上诉人先后签订了《鱼井河2#桥钻孔*注桩施工协议》、《鱼井河2#桥10-8#村处理施工协议》，被上诉人依约完成了工程任务，并与上诉人进行了结算，最终结算款为人民币588320元。此款项上诉人已经向被上诉人支付完毕，这一事实双方在一审审理中都予以了确认，对以上两份合同双方履行完毕，别无争议。二是被上诉人与一审未参与诉讼的当事人潘**之间的劳务合同关系。潘**从上诉人处分包得工程施工任务后，邀请被上诉人为其提供劳务。据被上诉人在一审中陈述，2006年至2009年8月，其多次为潘**提供人工和机械设备，一直是潘**向被上诉支付的劳务费，他们之间关于劳务费的约定、结算以及是否拖欠劳务费，是被上诉人与潘**之间的事，上诉人对此不知情，也与上诉人无关。2010年9月，由于种种原因，潘**中途退场，终止与上诉人之间的合同关系。随后，被上诉人以找不到潘**索要劳务费为借口，欺骗上诉人声称潘**拖欠其45万元劳务费，找不到潘**上诉人就得承担支付责任，并组织大批农民工围堵上诉人驻地，强行阻断上诉人的施工车辆进出工地，严重妨碍了上诉人的正常生产生活，对上诉人的声誉造成极大损害，同时也对国家铁路建设工程的工期造成了严重影响。在此情形下，上诉人迫不得已向被上诉人出具《关于张XX与潘**之间工程结算的协调》，期待通过斡旋恢复正常施工。被上诉人拿到该协调书后暂停了闹事，上诉人为此代替潘**向被上诉人支付了241680元劳务费。其后，在上诉人与潘**进行合同价款结算时，要求将代付被上诉人的劳务费进行核减，遭到潘**的严词拒绝，潘**声称其并不拖欠被上诉人劳务费。据此，上诉人对剩余款项不再支付，并保留对已支付24万余元劳务费的追索权。一审判决在该合同关系中的另一当事人潘**都没有参与诉讼的情形下，在潘**是否与被上诉人进行了结算，是否拖欠劳务费等事实都没弄清楚的情况下，仅凭一份协调书就判令上诉人向被上诉人支付劳务费，明显不当，应当予以纠正。综上所述，上诉人认为，潘**作为必要的当事人没有参与本案诉讼，实属遗漏当事人，导致一审未能查明案件事实，做出了错误判决。为此，请求二审法院撤销一审判决，依法将本案发回重审。由一审法院追加当事人潘**参加诉讼。

上诉人张XX答辩称：一审第一项判决事实清楚适用法律正确、程序合法应予维持判决第一项。对第二项判决，答辩人不予认可，并已提起上诉，理由见上诉状。

上诉人张XX不服一审判决上诉称：一、一审法院认定：“原告(上诉人)虽主张被告(被上诉人)应支付189天误工天数的75600元误工费，但其提供的证据却不足以证明其主张……’’，对上诉人是不公平的。1、由上诉人一审提交的经被上诉人认可的证据2《鱼井河2#桥钻孔*注桩施工协议》、证据3《鱼井河2#桥lO-8#桩处理施工协议》的第五条可知，该两份合同项下工程误工时间的确定方式为由上诉人以书面形式向被上诉人提出，经被上诉人工区签认。而上诉人一审提交的证据5(误工时间的原始记录)可充分显示，上诉人正是基于上述两份合同的约定向被上诉人书面提出误工的具体原因，再经被上诉人工作人员签认，尽管形式有些简单，但基于工程施工的特殊环境，也是符合日常生活经验法则的。况且，被上诉人工区并未配备公章，工区工作人员的签认就应当视为工区的签认。故上诉人已履行了必要的举证义务，被上诉人拖欠上诉人75600元误工补偿费的事实清楚，证据确实充分。2、既然被上诉人对上诉人289天误工补偿的证据提出异议，那么就应当向一审提交给上诉人按100天计算误工补偿的依据，被上诉人未向一审提交上述证据，根据《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十条之规定，人民法院应当确认上诉人证据5的证明力。面一审法院在判决书的第3页的第3段的倒数第4行注明：“……则该证据是否经被告项目部人员签字认可无法核实，本院对该证据不予采纳”。事实上，一审法院只是一味的任由被上诉人否认证据5上落款人员的实际身份，并未作出任何调查核实的工作，那又何来的“无法核实”呢？显然，一审法院对证据5效力的否认是草率而有失公平公正的。二、关于上诉人主张的利息13155元，一审不予支持的判决错误。一审已经查清，被上诉人工程于2010年10月完工，则被上诉人应依约及时向上诉人足额支付劳务费、误工补偿费。既然一审已经认定被上诉人拖欠上诉人208320元劳务费的事实，那么上诉人主张逾期还款利息的诉求也应当得到支持。综上，请贵院依法撤销一审判决书中第二项的判决内容，并予以改判。

被上诉人辩称

上诉**程公司答辩称：关于189天误工天数和误工费的问题，没有事实依据，原合同对误工进行了约定，必须在3天内书面报备甲方。从一审张XX提供的证据，并没有按规定进行报备，我们认为误工是对方的个人行为，与我方无关。另外对于误工的问题，在末次结算的时候，双方已经进行了约定。而且涉案工程实际工期只有9个月，如果按对方的误工主张天数，实际上工程天天都在误工。双方签订合同的时候，我方并没有追究延误工期导致的损失，对方何来误工损失。所谓的拖欠劳务费是对方与案外人潘**的问题，而且潘**已经声明没有拖欠劳务费，所以我方没有支付拖欠劳务费的义务。

上诉**程公司二审期间提交署名为潘**的《声明》一份，《声明》载明：“本人潘**，系第三航务工程局第六工程北**司授权代理人，2006年12月至2009年12月之间全权代表公司履行与中铁XX局签订的黄织铁路《劳务分包合同》，工程承包范围：鱼井河1#、2#大桥工程施工。期间，张XX作为本人下属的一个作业队班组的负责人参与桥梁桩*钻孔施工，工程结束后劳务款同时结清，至今本人不拖欠张XX任何费用。”欲证明潘**声明不拖欠张任何劳务费，所以柳铁工程工司缺乏代付劳务费的依据。

上诉人张XX质证认为，这是证人证言，但是证人不出庭，真实性不能确认。我们认为这份证据是虚假的，因为该声明第一行所写的“第三航务局……”身份，但从《协调》上看出来的劳务分包方是“潘**作业队”两者相互矛盾。另外张XX与潘**是承包关系，而不是如声明所说是潘**下属的作业队。另外这是潘**自己的声明，与本案没有任何关系。如潘**与第**公司是委托代理关系，应当由第**公司出证明，而不是潘**个人声明。

上诉人张XX二审期间提交计价拨付款汇总表、中间计量表，欲证明张XX因为XX局原因误工289天、张XX就误工情况向XX局申请，XX局现场人员也进行了确认，而XX局在补偿的时候只补偿了100天，差额部分没有补偿。

上诉**程公司质证认为，该证据一审已经超过举证期限，不能作为新证据提交。且表格为张XX自行制作，是个人行为，不应当认可。

本院查明

本院对当事人提交证据与事实的分析和认定：对柳**公司二审期间提交署名为潘**的《声明》，据该《声明》载明潘**全权代表第三航务工程局第六工程北**司履行与中铁XX局签订的黄织铁路《劳务分包合同》，那么合同的主体应当是第三航务工程局第六工程北**司而不是潘**。潘**以自己的名义所作的《声明》未附有第三航务工程局第六工程北**司的委托书，不能确认潘**为有权代理，潘**在本案中也未出庭作证，无法核实该《声明》的真实性。故本院对该《声明》的真实性不予采信。对张XX提交的计价拨付款汇总表与欲证明的误工事实无关，本院对该证据的证明目的不予采信。对于中间计量表，该表的误工天数系张XX自行计算，所计算的267天的误工并未得到柳**公司的盖章认可，一审时柳**公司对张XX提供的误工时间计算的原始凭证上的签字人员也不予认可，张XX也不能证明签字人员的身份，故张XX主张误工267天未形成完整的证据链，本院对该中间计量表的证明目的不予采信。综上所述，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己的主张应当承担举证责任，未提供证据或所提供证据不足以证明其主张的，应当依法承担举证不能的不利后果。张XX虽主张柳**公司应支付其按189天误工天数计算的75600元误工费，根据本院对二审证据的分析，张XX提供的证据不足以形成完整的证据链，在柳**公司否认的情况下，张XX无法证明其主张，则应依法承担举证不能的不利后果，对张XX的该项主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。对一审法院查明的本案工程款数额的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。关于柳**公司认为案外人潘**应当追加为本案当事人参加诉讼的问题，当事人在法律规定的范围内有权处分自己的民事权利和诉讼权利。柳**公司在一审中未提出申请追加当事人，本案中也未有其它案外人提出申请参加本案诉讼，对当事人自行对诉讼权利的处分应予以确认，故本院对柳**公司的该主张不予支持。对柳**公司向张XX出具的《关于张XX与潘**之间工程结算的协调》是否应当履行的问题，柳**公司未能举证证明出具该《协调》的过程中存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，也未在法定期限内请求确认该《协调》无效或请求撤销该《协调》，并且也实际履行了该《协调》确定的部分义务，故一审法院对该《协调》的效力予以确定并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。双方上诉人的上诉均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审处理，二审案件受理费5771元（上诉**程公司、上诉人张XX分别预交5771元），由上诉**程公司负担2885.5元、上诉人张XX负担2885.5元。本院退回上诉**程公司2885.5元，退回上诉人张XX2885.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十月二十二日