上诉人张**与被上诉人陈**民间借贷纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人陈**民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金*一初字第5314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人张**、崔**，被上诉人陈**及其委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年12月7日，原告陈**与被告张**签订《借款协议》一份，约定：被告因资金周转，向原告借用现金43.7万元，借款期限为7天，自2014年12月7日至2014年12月13日止。被告自愿以其所有的河南**限公司开具的石料卡8张（每张金额10万元整）（保证无任何经济、权属纠纷，不虚假、否愿（原文如此）负法律责任）抵押给原告，若出现纠纷被告应赔偿原告的实际损失（含诉讼费用及律师费用）等其他费用。该协议还约定若被告逾期未还款，在原告催告通知发出10日后，原告有权按低于市场价50%处置抵押物。2014年12月7日，被告出具《借条》一份，该《借条》载明：“今借到陈**现金（人民币）大写肆拾叁万柒仟元整（437000.00元），期限为7天。自2014年12月07日至2014年12月13日止。月利率3.00%”。在该《借条》中，被告还保证到期如数归还借款（本息），否则按每日1万元整支付违约金，直至借款全部还清之日止。另查明，2014年12月15日，原告出具《收条》一份，该《收条》载明：“今收到张**龙祥矿业石料卡柒张（每张壹拾万元）”。庭审过程中，原告认可收到被告交付的河南**限公司开具的石料卡8张（每张金额10万元整）。后经原告催要，被告未能将借款本金及利息、违约金归还原告。

一审法院认为

原审法院认为，债务应当清偿。根据原告陈**与被告张**双方签订的《借款协议》，以及被告出具的《借条》、被告当庭陈述，足以认定被告张**向原告陈**借款43.7万元的事实，其债权债务关系明确，被告张**应当偿还原告陈**的借款，对原告陈**要求被告张**归还所借原告借款43.7万元的这一诉讼请求予以支持。对于被告张**称其朋友代还10万元的辩解，因其未提供相应证据，故对其这一辩解不予支持。关于被告张**称其逾期不还借款，其“抵押”的石料卡由原告陈**处置以抵扣借款的辩解，以及“由于原告陈**明知在借款逾期未能得到全部归还的情况下，怠于处置受其控制下的石料卡，给被告张**造成了严重的损失”的答辩意见。经查，被告将石料卡交付原告，借款协议中有若被告逾期未还款，在原告催告通知发出10日后，原告有权按低于市场价50%处置“抵押物”的内容。原审法院认为，被告将石料卡交付给原告占有，并有作为债的担保的约定，该行为不符合物权法关于抵押不转移担保物的占有的规定，不属于抵押。就转移财产占有的质押而言，物权法规定，不得约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，而应当在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿，并且质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。由于设立担保物权并不改变物的所有权，所以，物的贬值损失仍应由所有权人承担。综上，被告有关其逾期不还借款，其“抵押”的石料卡由原告陈**处置以抵扣借款，以及“由于原告陈**明知在借款逾期未能得到全部归还的情况下，怠于处置受其控制下的石料卡，给被告张**造成了严重的损失”的答辩意见，原审法院不予支持。

关于原告主张的该笔借款的利息73547.1元和违约金131100元问题，本案原、被告双方既有月利率3%的约定，又有按每日1万元支付违约金的约定，参照《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。所以，对于原告主张的该笔借款的利息73547.1元和违约金131100元，总计已经超过年利率24%，对原告主张超出年利率24%的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第二百零八条第一款、第二百一十一条、第二百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告张**于本判决生效后十日内偿还原告陈**借款本金43.7万元，并支付利息（利息以43.7万元为本金，自2014年12月7日起，按照年利率24%计算至本判决确定的还款之日）；二、驳回原告陈**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10216元，减半收取5108元，由原告陈**负担933元，被告张**负担4175元

上诉人诉称

宣判后，张**不服，向本院提起上诉称原审判决认定部分事实不清，其已经归还被上诉人陈**借款10万元，原审法院计算借款金额和利息错误。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人陈**辩称，原审法院查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院审理查明，庭审中上诉人张**申请证人陈*出庭作证，以证明在2014年12月15日左右张银生代上诉人向被上诉人还款10万元，在被上诉人家中交给了被上诉人的妻子和儿子。被上诉人陈**辩称钱还过一次，但后来上诉人又将该款拿走了，不应当认为上诉人已经偿还了10万元借款。其余事实与原审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人张**委托张**为向被上诉人陈**还款10万元，被上诉人陈**予以认可。故应当认定上诉人张**已经偿还被上诉人陈**借款10万元。被上诉人陈**上诉称该款还过之后，上诉人张**又将该款拿走了，但其未能提供证据证明其主张，故被上诉人陈**的该辩称，证据不力，本院不予采信。原审法院判令上诉人张**向被上诉人陈**偿还借款43.7万元不当，应予纠正。综上所述，上诉人张**的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金*一初字第5314号民事判决；

二、上诉人张**于本判决生效后十日内偿还被上诉人陈**借款本金33.7万元，并支付利息（利息按照年利率24%计算，以43.7万元为基数，自2014年12月7日至2014年12月15日止；按照年利率24%计算，以33.7万元为基数，自2014年12月16日至付清之日止）；

三、驳回被上诉人陈**其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10216元，减半收取5108元，由被上诉人陈**负担1600元，上诉人张**负担3508元。二审案件受理费2300元，由被上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日