上诉人新郑**民医院与被上诉人尹**劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新郑**民医院因与被上诉人尹**劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院作出的（2014）新民初字第1725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新郑**民医院的委托代理人张**，被上诉人尹**及其委托代理人晋龙振到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，尹**1987年7月1日到原小乔乡卫生院工作，但不属该院编制内职工。小乔乡卫生院原属新郑市乡级公立卫生院，1994年7月26日，经新**生局批准，更名为新郑市龙湖镇卫生院，1998年1月24日，经新郑**委员会批准，新郑市龙湖镇卫生院更名为新郑**民医院。2001年，经新郑市人民政府批准，新郑**民医院实行股份制改造，同年12月30日，新郑**民医院为尹**发放《职务聘任证书》，任命其为皮肤科医师。新郑**民医院提交新**生局于2014年3月18日为其颁发的医疗机构执业许可证显示其名称为《新郑**民医院》、《新郑市龙湖镇卫生院》，法定代表人为张*。

2004年3月23日，新郑市卫生局（甲方）与河南**限公司（乙方）签订一份《新郑**民医院产权转让协议》，协议约定：甲方将新郑**民医院产权以4010000元一次性转让给乙方；甲方已解决好产权转让前的债权债务问题，做好工作，及时兑付；乙方应全部接受新郑**民医院现有在册职工49人（详见明细表），并按政策做好职工的工资、福利、统筹和社会保险等工作；新郑**民医院产权转让后，挂新郑**民医院和龙**生院两块牌子；甲方负责产权转让前新郑**民医院的一切债权债务，产权转让后，乙方成为新郑**民医院独立法人，承担新发生的一切民事责任等内容；尹**不在该院移交的在册职工名单内。

2008年元月11日，尹**与新郑**民医院签订《新郑**民医院劳动合同书》，合同约定：聘用合同期限自2008年元月1日至2009年元月1日为期壹年；双方依照国家和地方有关社会保险的规定，按时缴纳社会保险费；并对劳动报酬，劳动保护、工作纪律及其他等内容进行了约定；但双方对聘用岗位和工作内容未进行约定。合同签订后，尹**实际在新郑**民医院担任皮肤科医生。合同期满后，尹**与新郑**民医院没有续签劳动合同，但尹**继续在新郑**民医院担任皮肤科医生。2012年7月28日，新郑**民医院以尹**没有执业医师资格为由，要求尹**离职。尹**不服新郑**民医院的该处理决定，向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决新郑**民医院为其补缴1987年7月1日至2012年6月30日的社会保险费；支付其自1997年7月1日至2012年6月30日没有签订无固定期限劳动合同的双倍工资275000元；支付违法解除劳动合同赔偿金250000元；支付失业待遇20736元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2012年11月5日作出新劳人仲案字（2012）第114号仲裁裁决：一、本仲裁书生效之日起五日内，被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额55000元。二、本仲裁书生效之日起五日内，被申请人支付申请人经济补偿金105000元、赔偿金45000元。三、本仲裁书生效之日起五日内，被申请人支付申请人一次性生活补助金10368元。四、本仲裁书生效之日起五日内，被申请人到新郑市社会保险经办机构依照社会保险经办机构核定的金额为申请人补缴1987年7月1日至2012年7月28日期间的社会保险费，个人缴纳部分由申请人承担。新郑**民医院不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。

另查明，1、2010年1月8日，尹**取得中华人民共和国乡村医生执业证书，但至今未取得执业医师资格。

2、新郑**民医院未为尹**参加养老保险、失业保险等社会保险。

3、郑州市2010年城镇在岗职工平均工资为32779元／年，2011年城镇在岗职工平均工资为35541元／年，2012年城镇在岗职工平均工资为41480元／年。

4、新郑市2012年最低工资为1080元／月。

一审法院认为

原审法院认为，尹**提交的《职务聘任证书》、新郑**民医院工作证，证人杜**、张**的证人证言，新郑市劳动人事争议仲裁委员会对司**、杜**作的调查笔录及新郑**民医院提交的《新郑**民医院劳动合同书》能够形成证据链条，证明尹**与新郑**民医院自1987年7月至2012年7月28日期间存在事实劳动关系。新郑**民医院诉称其与尹**自2009年2月至2012年7月28日期间系承包关系而非劳动关系，并提交新郑**民医院出具的新**医字（2009）002号《关于皮肤科承包分配方案的决定》、新**生局出具的《关于尹**非法行医、违法承包新郑**民医院皮肤科情况的证明》、新郑**民医院工会委员会出具的《关于尹**同志相关情况的说明》予以证明，该院认为，新郑**民医院提交的上述证据不足以证明新郑**民医院与尹**就承包该院皮肤科曾达成一致协议并确已履行，且尹**对此不予认可，该院对新郑**民医院的该主张不予支持。新郑**民医院诉称尹**改制前并非医院的在册职工，不存在尹**自1987年6月28日受聘于新郑**民医院的事实，该院认为，新郑**民医院在2004年改制时并未与尹**解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”之规定，尹**与新郑**民医院劳动关系存续时间应认定为1987年7月至2012年7月28日。

新郑**民医院与尹**签订的《新郑**民医院劳动合同书》中未明确约定工作岗位，其在明知尹**不具备执业医师资格，依法不能从事医师职业的情况下仍安排尹**担任皮肤科医生，并在合同期满后继续让尹**担任皮肤科医师。新郑**民医院作为医疗机构，未尽用人单位审慎义务，存在重大过错。尹**事实上已为新郑**民医院提供了25年又1个月的劳动，应认定双方在此期间存在事实劳动关系。因此，新郑**民医院在未与尹**协商一致的情况下，单方要求解除劳动关系，属违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，新郑**民医院应当自用工之日起支付尹**赔偿金。新郑**民医院对尹**主张其平均工资为5000元／月不予认可，并在庭审结束后提交了该院部分员工2008年10月、11月、12月的工资发放报销名册，拟证明尹**实发工资分别为1500元、4258元、1791元，但该工资表不符合**动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，且尹**对此提出异议，该院对该证据不予采信。鉴于尹**与新郑**民医院均未能提交足以支持其主张的相关证据，该院参照郑州市城镇在岗职工平均工资标准计算尹**的工资。参照郑州市2011年城镇在岗职工平均工资35541元／年、2012年城镇在岗职工平均工资41480元／年的标准，可计尹**劳动合同解除前十二个月的平均工资为3250.45元／月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，新郑**民医院应当支付尹**赔偿金165772.95元（3250.45元／月×25.5个月×2）。尹**依据仲裁裁决仅请求新郑**民医院支付其赔偿金150000元，系其对自己民事权利的处分，且该处分不违反法律规定，该院予以照准。

新郑**民医院与尹**于2008年1月1日签订的劳动合同已于2009年1月1日到期，合同期满后，新郑**民医院未依法与尹**续订书面劳动合同，但双方继续保持劳动关系至2012年7月28日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视为新郑**民医院与尹**自2010年1月2日起已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，新郑**民医院自2010年1月2日开始向尹**每月支付二倍的工资。新郑市劳动人事争议仲裁委员会裁决新郑**民医院自应当订立无固定期限劳动合同之日起向尹**支付11个月的二倍工资不足部分（双倍工资差额），尹**并未对此提出异议，该院亦按照11个月计算尹**的二倍工资不足部分，但对计算标准予以调整。参照郑州市2010年城镇在岗职工平均工资32779元／年的标准，新郑**民医院应支付尹**二倍工资不足部分（双倍工资差额）为30047.38元。

尹**户籍登记为农民，其在新郑**民医院连续工作满25年，新郑**民医院提前与尹**解除无固定期限劳动合同，参照《郑州市失业保险条例》第二十三条：“农民合同制工人连续工作满一年，所在单位已按规定缴纳失业保险费满一年，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请领取一次性生活补助金。”之规定，尹**符合向失业保险经办机构申请领取一次性生活补助金的条件。因新郑**民医院没有依法为尹**缴纳失业保险费，致使尹**无法向失业保险经办机构申请领取一次性生活补助金，该不利后果应由新郑**民医院承担。参照《郑州市失业保险条例》第二十五条第一款：“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。”及第二十五条第三款：“农民合同制工人一次性生活补助金，按其工作时间每满一年发给一个月、最多不超过十二个月的失业保险金标准计发。”之规定，按照新郑市2012年最低工资1080元／月的标准，新郑**民医院应支付尹**一次性生活补助金10368元（1080元／月×12个月×80%）。

新郑**民医院请求不支付尹**赔偿金、二倍工资不足部分及一次性生活补助金，无事实根据及法律依据，该院不予支持。

依据社会保险相关政策规定，社会保险费属相关机关强制征收的费用。用人单位与劳动者建立社会保险关系后，因没有按时足额缴费产生的争议属于行政争议，应当依照行政强制征缴的程序办理，不属人民法院管辖范围。尹**请求新郑**民医院到新郑市社会保险经办机构依照社会保险经办机构核定的金额为其补缴1987年7月1日至2012年7月28日期间的社会保险费的诉讼请求，不属人民法院管辖范围，该院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《郑州市失业保险条例》第二十三条、第二十五条第一、三款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认新郑**民医院与尹**之间的无固定期限劳动合同于2012年7月28日解除。二、新郑**民医院应于本判决生效之日起十日内支付尹**赔偿金150000元。三、新郑**民医院应于本判决生效之日起十日内支付尹**二倍工资不足部分（双倍工资差额）30047.38元。四、新郑**民医院应于本判决生效之日起十日内支付尹**一次性生活补助金10368元。五、驳回新郑**民医院的诉讼请求。案件受理费10元，由新郑**民医院负担。

上诉人诉称

宣判后，新郑**民医院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与尹**不存在劳动关系，上诉人虽在2008年1月1日至2009年1月1日短暂的同尹**签订过劳动合同，但因尹**未取得执业医师资格证，合同期满后双方未再续约。在上诉人由小乔乡卫生院变更为新郑**民医院的股份制改革中，上诉人接受的在册员工名单中没有尹**，而且尹**提供的乡村医生执业证书显示尹**的工作单位是龙湖**卫生所，虽然自2009年3月至2012年7月尹**仍在新郑**民医院工作，但是双方之间是承包关系，而非劳动关系，后由于医院科室外包违反国家规定，上诉人与尹**解除了承包关系，一审法院把上诉人的自纠行为认定为擅自解除劳动关系的非法行为是错误的；二、一审法院不应受理本案，一审法院在处理本案赔偿金、双倍工资差额诉求所适用法律错误，未订立无固定期限劳动合同的后果是补签书面劳动合同，未规定支付两倍工资，且被上诉人支付二倍工资的请求已超过一年仲裁时效的限制。综上，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审法院判定存在劳动关系以及给付赔偿金、二倍工资差额是错误的，望二审法院依法查明后，撤销一审法院判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人尹**答辩称：答辩人尹**的工作始终接受上诉人的管理，并从上诉人处领取工资，改制前后答辩人均在上诉人处工作，改制不应当影响答辩人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的在案证据能够证明上诉人新郑**民医院与被上诉人尹**之间存在劳动关系，对此，原审判决已详细说明，本院不再赘述。对于上诉人辩称的双方不存在劳动关系上诉理由，本院不予采信。本案是因上诉人新郑**民医院擅自解除与被上诉人尹**的劳动关系而引发的争议，并非由上诉人改制引发的争议，原审法院受理该案并无不当。上诉人新郑**民医院违法解除与被上诉人尹**的劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定向被上诉人尹**支付赔偿款，上诉人应于2010年1月2日与被上诉人尹**订立无固定期限劳动合同而未订立合同，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，应每月向被上诉人尹**支付二倍的工资，新郑市劳动人事争议仲裁委员会裁决上诉人新郑**民医院自应当订立无固定期限劳动合同之日起向尹**支付11个月的二倍工资不足部分，被上诉人尹**在一审和本院审理过程中均未对此提出异议，对此，本院亦予以确认。《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外。”，仲裁作为劳动争议案件的前置程序，上诉人在仲裁期间未提出时效抗辩，仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为上诉人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利，在本院审理过程中上诉人新郑**民医院也未提交新证据证明，故，对于上诉人的该项抗辩理由，本院亦不予采信。对于原审判决确定的上诉人向被上诉人支付生活补助金10368元，上诉人对此未提出异议，本院不予处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**民医院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十九日