河南佳**限公司与张**、河南天**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人河南佳**限公司（以下简称佳**司）因与被上诉人张**、河南天**有限公司（以下简称天启公司）劳动争议一案，佳**司于2015年8月7日诉至新乡市卫滨区人民法院，请求依法判令佳**司不支付张**停工留薪工资16800元、住院伙食补助费750元、交通费496.5元、一次性伤残补助金12600元、一次性工伤医疗补助金22376元、一次性伤残就业补助金44752元；不支付张**经济补偿金7000元；诉讼费由张**承担。新乡市卫滨区人民法院于2015年12月8日作出（2015）卫滨民一初字第814号民事判决，佳**司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：佳**司性质为从事劳务派遣的有限公司。2010年4月，佳**司与张**建立劳动关系，未签订书面劳动合同。同年4月，经佳**司派遣至天**司从事工程钻孔工作。2010年6月26日，天**司委派公司职工焦**与佳**司签订书面《劳务派遣协议书》，约定由佳**司为派遣人员缴纳社会保险费，且负责派遣人员出现工伤事故后的具体事宜，由天**司为派遣人员代发工资。天**司向佳**司支付劳务管理费每人每月30元（含工伤保险费用）。合同期限为2010年6月1日至2012年6月30日。该合同未显示劳务派遣人员名单。2010年6月26日，天**司职工焦**与佳**司签订《委托代理协议书》一份，委托事项为代办工伤保险业务、费用由甲方及焦**承担。该协议书未显示委托代办保险的人员。经庭审调查，焦**系天**司职工，派遣人员的工伤保险由天**司支付。2011年3月22日上午，张**在天**司操作间放置构件时被工字钢砸伤，导致腿部骨折。2011年4月29日，张**的受伤情况被认定为工伤。2012年4月11日，其劳动能力被鉴定为玖级工伤。2012年6月26日，新乡市**管理局综合计划科认定一次性伤残补助金为10337元，并予以发放，未有证据证明佳**司将该伤残补助金交给张**。2011年5月11日和2012年3月13日，佳**司以张**为其单位在职职工名义向新乡市**管理局医药结算科申请报销职工工伤医疗费用36009.12元和4252元。第二次的治疗费用4252元，由天**司垫付，报销后由天**司工作人员徐*领走。2013年3月25日，佳**司作出《关于解除张**同志合同关系的决定》，称张**为其代缴工伤保险人员，因张**于2011年11月份自动离职，解除与其的合同关系及工伤保险，但未有证据证明该决定送达张**。同日，新乡市**管理局根据佳**司的申请，将张**的社会保险停保（社会保障号：411425199006252717）。后因劳动能力鉴定结论书丢失，由新乡**工伤科委托新乡市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定。2015年2月3日，新乡市劳动能力鉴定委员会作出新劳鉴字（2015）第064号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，认定张**的劳动功能障碍程度为玖级。2015年4月23日，张**以佳**司和天**司为被诉人，申请劳动仲裁。2015年6月1日，新乡市**仲裁委员会作出卫滨劳仲裁字（2015）030号仲裁裁决书，裁决：1、解除佳**司与张**之间的事实劳动关系，解除时间：2015年4月23日；2、佳**司向张**支付停工留薪工资16800元、住院伙食补助费750元、交通费496.5元、一次性伤残补助金12600元、一次性工伤医疗补助金22376元、一次性伤残就业补助金44752元、经济补偿金7000元。佳**司不服该仲裁裁决，起诉至法院。原审法院在第一次开庭审理后认为该案涉及劳务派遣，所以依法追加实际用工单位即天**司作为被告参加诉讼。

另查明，新乡市2014年最低工资标准为1400元／月，2014年统筹地区上年度职工月平均工资为2797元。

一审法院认为

原审认为：劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，应为承担工伤保险责任的主体。佳**司解除与张**的事实劳动关系的程序不符合法律规定，不予支持。双方申请劳动仲裁的时间即2015年4月23日应当视为双方的劳动关系解除时间。佳**司及张**均未提供证据证明天**司在张**的受伤过程中存在过错，且其已按照与佳**司的劳务派遣协议履行了先期义务，其不应当对张**的受伤承担连带责任。佳**司诉称张**的实际雇主系案外人焦**，但依据庭审查明焦**系天**司的职工，其履行的行为系职务行为，因此对于佳**司诉称应当由案外人焦**承担责任的诉求，不予支持。

职工因工作遭受事故侵害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付，停工留薪期一般不超过12个月，酌定为12个月。佳**司应当支付张**停工留薪期间的工资为1400元／月×12个月u003d16800元。佳**司与张**的劳动关系存续期间为2010年4月至2015年4月，按照工作一年补偿一个月的规定，佳**司应当支付张**5个月的经济补偿金1400元／月×5个月u003d7000元。按照河南省工伤保险条例的规定，伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金的标准为16个月，基数为统筹地区上年度职工月平均工资，即佳**司应当支付的一次性伤残就业补助金为2797元×16个月u003d44752元。张**住院26天，伙食补助费为26天×15元／天u003d390元，交通费酌定为200元。一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，而不是由用人单位负担，张**可以就一次性工伤医疗补助金向新乡市工伤保险医疗管理机构申请。一次性伤残补助金10377元已由新乡市工伤保险基金支付，并由佳**司代为领取。佳**司诉称该补助金已由案外人焦振凡领取，但未提供证据证明，张**庭审中也否认收到该笔补助金，对佳**司诉称的该理由，不予支持，应当由佳**司返还。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十八条、第五十九条、《最**法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、解除佳**司与张**之间存在的事实劳动关系，解除时间为：2015年4月23日；二、佳**司于判决生效之日起十五日内向张**支付停工留薪期间的工资16800元、住院伙食补助费390元、交通费200元、一次性伤残补助金10377元、一次性伤残就业补助金44752元、经济补偿金7000元，共计69142元。案件受理费10元，由佳**司承担。

上诉人诉称

佳**司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、佳**司与张**不存在劳动关系，不应该承担赔偿责任。张**从2010年4月就到天**司工作，天**司在2010年6月26日才与佳**司签订劳务派遣协议，佳**司仅作为天**司的委托人为其下属的职工代为办理了工伤保险。张**并不是佳**司的职工被派遣到天**司工作的。2、焦**承包了天**司工地的工程。张**作为焦**雇佣的工人在该工地打工，由于其自身的原因造成意外受伤的事故，其应该向焦**及天**司主张权利。3、张**在2012年4月11日已经被新乡市**委员会鉴定为伤残玖级。根据法律规定其应该在此之后的一年内提起申请工伤待遇。然而其在超出申请时效三年之后才在2015年4月23日提起劳动仲裁，己经丧失了其应该主张的权利。二、原审法院适用法律错误。1、根据《工伤保险条例》及《河南省工伤保险条例》的相关规定，张**受伤两次住院治疗共计25天，不足一个月。法律规定停工留薪期是指住院治疗期间，没有住院治疗期间不能计算在内。原审法院判决12个月16800元是错误的。张**受伤两次住院治疗共计25天，原审法院判决交通费200元让人难以理解。2、张**的伤残九级鉴定结果在2012年4月11日已经被新乡市**委员会认定。其要求的各项费用应当以上年度也就是2011年度的标准计算，原审法院均按照2014年度计算是错误的。3、张**从2010年4月工作至20l2年4月11日伤残鉴定结果出来期间不过两年的时间。原审法院判决支付5年的经济补偿金违反法律规定。4、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：用工单位违反劳动合同法和木条例有关劳务派遣规定的……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，改判佳**司不支付张**各项工伤保险待遇和经济补偿金，请求判令天**司与焦**支付张**的工伤待遇。

被上诉人辩称

张**答辩称：张**和佳**司存在劳动关系，焦振凡只是车间主任，认可原审判决。

天**司答辩称：原审认定事实清楚，使用法律正确。张**和佳**司存在劳动关系，与天**司仅存在用工关系，天**司按劳动派遣协议己经履行，在张**受伤过程中不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：首先，张**提供的工伤认定通知书、劳动能力鉴定结论通知书等证据已足以证明张**和佳**司之间存在劳动关系，因本案劳动能力鉴定结论通知书的作出时间为2015年2月3日，张**于2015年4月23日申请劳动仲裁，并未超过法定仲裁时效，张**作为用人单位和承担工伤责任的主体应依法支付张**各项工伤保险待遇，天**司在本案中并无明显过错，依法不应承担连带责任。

其次，佳**司以张**自行离职为由单方解除劳动关系缺乏事实依据，且不符合法律规定，张**有权依照《工伤保险条例》第三十七条规定单方解除劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定主张经济补偿金。

最后，关于张**的各项工伤待遇和经济补偿金的计算标准和数额问题。因本案张**申请劳动仲裁的时间是2015年4月23日，本院认定双方的劳动关系于该日解除。由于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等费用是以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，故此原审法院按照2014年度职工月平均工资标准计算各项工伤待遇并无不当。对于张**各项待遇数额问题，其中停工留薪期是指受伤职工为治疗工伤所需暂停工作的期间，应包括住院治疗所需的期间以及出院后必要的伤情恢复或休息时间，并不仅限于住院治疗期间，故此原审根据本案情况酌定由佳**司支付12个月的停工留薪期并未违反法律规定；经济补偿金部分，因张**从2012年4月参加工作到其申请劳动仲裁共计5年，原审判决支付5年的经济补偿金符合法律规定；此外原审认定本案交通费为200元，也系其自由裁量权的合理行使，本院予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，佳**司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由河南佳**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日