马*与北京八**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人马*因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西*初字第13274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年5月，北京八**有限公司（以下简称八**公司）起诉至原审法院称：2014年3月3日马*入职我公司，担任销售，双方签订了劳动合同。马*2014年3月的工资标准为2500元，之后为每月4000元。马*存在延时加班情况，但是我公司已经足额支付了延时加班费。我公司对所有员工的出勤均按月做有考勤统计，对员工延时加班工作内容及加班工时均安排专人负责登记，并以此为依据结算当月标准工资和加班费，马*每月对自己的实际出勤天数以及加班工时予以认可，并领取了2014年3月至9月的工资。2014年10月29日马*未到岗，没有按照公司规章制度履行请假手续，只是通过其母向公司经理穆丹发微信，称马*身体不好，在家休养一段时间，先不上班了。穆丹回复那就先让她在家休息。之后马*未再到岗，2014年10月31日我公司给马*发微信，以马*旷工，违反规章制度为由，通知与马*解除劳动关系。2014年10月份工资未发放，但是已经给马*核算完毕，金额为2531元，是马*没有来领，现同意支付马*2014年10月份工资2531元。马*系无故旷工，严重违反公司规章制度，在工作过程中弄虚作假、上报虚假电话，严重失职、营私舞弊，给我公司造成重大损失，并向我公司提供虚假学历文件，据此我公司解除与马*的劳动关系合法有据，无需支付赔偿金。现我公司不服京西劳人仲字（2015）第274号裁决书，诉至法院，请求：1、我公司无需支付马*2014年3月3日至2014年10月28日期间延时加班工资5106元；2、我公司无需支付马*2014年10月工资3351.68元，同意支付马*2014年10月工资2531元；3、我公司无需支付马*违法解除劳动关系的赔偿金8000元。

一审被告辩称

马*辩称：我于2014年3月3日入职八**公司，担任售后，双方未签订劳动合同。只是有一次检查工作时，八**公司拿出一张纸让我签字，我当时签署完毕，要求看一下，八**公司不让我看，仲裁时八**公司提交了一份劳动合同，是我签字。我2014年3月的工资标准为2500元，之后为每月4000元，另有提成。我上班时间为周一至周五，每天工作时间为早8：45至17：45，中间有吃饭时间1小时。我主张延时加班费是因为17：45不能准时下班，八**公司经理穆*经常下午两三点上班，导致我不能按时下班，每天最早19：00多下班。现我按照每天延时加班1小时主张延时加班费。2014年10月28日晚我发烧，10月29日上班之前，我给八**公司工作人员打电话说发烧了请一天假，八**公司称可以，当天我到医院就医，医院出具了假条，医嘱建议休息三天。我母亲与八**公司经理系同学关系，我母亲通过微信代我向穆*请了假，但穆*回复公司会按离职处理。之后我就没有再到岗工作。2014年10月31日八**公司工作人员给我发微信以我连续旷工两日为由，称我不是正式员工了，让我把工资领走。根据法律规定，我患病期间，八**公司不能解除，我认为八**公司系违法解除劳动关系。2014年10月份工资未发放，因为八**公司按照旷工处理，我没有领取。综上，不同意八**公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。

一审法院认为

原审法院经审理认为：马*工作至2014年10月28日，八**公司应当支付马*2014年10月1日至10月28日的工资，仲裁裁决数额不高于依法核算数额，马*同意仲裁裁决，对此予以确认。马*称因八**公司经理经常下午两三点上班，导致马*不能按时下班，按照每天延时加班1小时主张延时加班费，就此提交微信朋友圈截图一张；八**公司认可马*存在延时加班的情况，但称已足额支付延时加班费，并就此提交2014年3月至10月考勤明细表、员工考勤餐补统计表，2014年4月至10月行政管理考勤统计表，2014年3月至6月、8月、10月员工加班工时统计表，马*工作日记本复印件，马*工资表复印件，马*延时加班统计表，其中显示马*2014年3月加班3小时，2014年4月加班6小时，2014年5月加班7小时，2014年10月加班3小时，八**公司支付马*2014年3月加班费43元、2014年4月加班费138元、2014年5月加班费161元；马*对考勤明细表、行政管理考勤统计表、员工加班工时统计表、延时加班统计表的真实性不认可，认为员工考勤餐补统计表只是发餐补的依据，认可工资明细表系马*签字，但认为加班费未足额支付，认可马*工作日记本系马*书写，但认为记载不全；马*未就其主张的加班事实充分举证证明，亦未就反驳八**公司的证据提供证据证明，故对八**公司主张的马*加班事实和已支付加班费的数额予以采信。经核算，八**公司支付马*加班费的金额不足，应予补足差额，应补足的数额为274.39元。马*之母2014年10月29日通过微信与八**公司相关负责人进行沟通，称想让马*在家养一段时间，先不让马*上班了，让马*在家休息一段时间，看马*身体情况再说，八**公司相关负责人回复称按其说的回家休养，公司会按离职处理，身体好了再说；马*认可该微信系其真实意思表示，但称其母当时只想让其休息三天，过了周末再去上班，休息三天，再加上周末的两天休息日，休息四、五身体就可以恢复了，并不是不上班、想长期休息了，马*未就其该项主张举证证明。此后八**公司于2014年10月31日短信通知马*以其旷工为由视为其自动离职；马*称其系处于患病期间，八**公司为违法解除劳动关系，并于庭审中出示2014年10月29日北京**医医院诊断书，其中记载马*病情及诊断为急性支气管炎，建议全休叁天，马*解释称因家里有药，所以当时没有挂号也没有开药，不作为证据提交，庭后提交上述诊断书复印件，经赴北京**医医院调查，并与当事医生张**进行核实，张**称该诊断书系其院开具，由其本人经办，盖章及签名均属实，但可能是其院认识的患者，所以当时可能没有挂号、登记，经诊断，患者确存在感冒、咳嗽等症状。综合考虑以上事实，认为双方劳动关系已于2014年10月29日协商一致解除，故八**公司应当支付马*解除劳动关系的经济补偿金，具体数额依据马*的工作年限、工资标准等进行核算。经核算，金额为4295元。据此，原审法院于2015年9月判决：一、自判决生效后七日内，北京八**有限公司支付马*二〇一四年三月三日至二〇一四年十月二十八日的延时加班费差额二百七十四元三角九分；二、自判决生效后七日内，北京八**有限公司支付马*二〇一四年十月工资三千三百五十一元六角八分；三、自判决生效后七日内，北京八**有限公司支付马*解除劳动关系的经济补偿金四千二百九十五元；四、驳回北京八**有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，马*不服上诉称：双方并非协商解除劳动关系，八**公司在我生病期间违法解除劳动关系，应支付赔偿金8590元；我在职期间每天都要加班，八**公司应支付我加班费；八**公司未支付我2014年10月份工资，一审判决的数额有误，应按4000元支付；八**公司对我造成恶劣的精神影响，要求八**公司支付我精神损害赔偿。八**公司同意原判。

本院查明

经审理查明：2014年3月3日，马*入职八**公司，工资标准为2014年3月每月2500元，2014年4月起每月4000元。马*工作至2014年10月28日。八**公司未支付马*2014年10月的工资。2014年10月29日，马*因发烧向八**公司员工姜**电话请假一天。当晚马*之母给八**公司经理穆*发送微信语音，内容为：“……这马*又发烧了，……我想让她在家养一段时间吧。先不让她上班了，让她在家休息一段时间。看她身体情况再说。……”八**公司经理穆*回复：“身体不好可能是工作压力大吧？那就按你说的回家休养吧！公司会按离职处理！身体好了再说！”2014年10月30、31日，马*未再至八**公司上班。2014年10月31日，姜**向马*发送短信，内容为“马*，你好，根据公司规章制度，凡连续旷工2日以上者，皆视为自动离职，所以今天是你在阳光科技工作的最后一天。截止到2014年10月31日你将不再是阳光科技（中**限公司的正式员工。本月工资你可以随时来公司领取。特此通知”。双方均认可阳光科技公司系八**公司对外的称呼，八**公司在内部管理过程中有时以阳光科技公司的名称管理。2014年11月5日，马*之母给穆*发送微信，内容为：“穆*，你什么时间在公司？我和你面谈，请不要为难你的职工！”穆*回复：“员工按公司制度办理，他们不为难！”

马*遂向北京市西**仲裁委员会（以下简称西**裁委）申请劳动仲裁，要求八**公司支付2014年10月工资、常规销售、2014年8月至10月现金销售提成、未签订劳动合同的双倍工资、2014年3月3日至2014年10月28日期间的延时加班费、违法解除劳动关系赔偿金、配件销售提成。2015年4月14日，西**裁委做出京西劳人仲字（2015）第274号裁决书，裁决：八**公司支付马*2014年3月3日至2014年10月28日延时加班工资5106元、2014年10月实发工资3351.68元、解除劳动合同的赔偿金8000元、驳回马*的其他仲裁请求。八**公司不服仲裁裁决，提起诉讼。

诉讼中，八**公司主张2014年10月30日、10月31日姜美羽给马*打电话，均未联系到马*，根据公司制度此类情况按旷工处理，连续旷工两天视为自动离职。马*对此不予认可，主张2014年10月30日、31日其虽未上班，但其母2014年10月29日与穆**语音，想请假三五日，让马*过了周末再去上班，并非离职之意，当日穆*说算马*离职，马*之母很无语，因穆*在香港，所以没有再继续沟通；2014年10月30日、31日其未接到八**公司的电话。

原审审理中，马*出示2014年10月29日北京**医医院诊断书一张，病情及诊断为急性支气管炎，建议全休叁天，下部加盖“北京**医医院急诊”印章，马*称因家里有药，所以当时没有挂号也没有开药。原审法院就此赴北京**医医院调查，并与当事医生张**进行核实，张**称该诊断书系其院开具，由其本人经办，盖章及签名均属实，但可能是其院认识的患者，所以当时可能没有挂号、登记，经诊断，患者确存在感冒、咳嗽等症状。

八**公司提交员工手册、员工入职交接表、新员工培训日常安排表、工作评估表，2014年5月9日关于公司规章制度与奖惩条例签到记录复印件、马*工作日记本复印件，证明马*在入职时已学习员工手册和规章制度。其中，员工手册第三章员工聘用制度第四节聘用终止部分规定，员工如严重违反公司制度（弄虚作假，营私舞弊，制造是非，泄密等），无故旷工（不遵守请假制度，不填报请假申请，虚假病假条，擅离职守等），公司将即时与其解除劳动合同，除当月工资外，没有任何经济补偿，公司员工如因个人原因（疾病或其他任何原因）需要离开工作岗位一段时间，公司将按离职处理，离职期间公司将终止该员工的工资和保险等一切福利待遇，如员工需要复职，公司将根据当时岗位的需求单方决定是否聘用，对复用员工公司将实施新员工待遇，重新试用及考核；公司规章制度与惩罚条例规定连续2日旷工或全年累计3日旷工者，公司将立即解除该员工的劳动合同并免除一切公司福利，未按公司规定办理请假手续，并提交有效病假证明书，急诊病假期间未能以每日向公司重复申请或未能即时将诊断证明书递送到公司的行为视为旷工；员工入职交接表显示马*领取培训资料；新员工培训日程安排显示八**公司其他员工对马*进行包括公司制度、员工手册等内容的培训。

八**公司主张马*存在延时加班的情况，但其公司已足额支付延时加班费，就此提交2014年3月至10月考勤明细表、员工考勤餐补统计表、2014年4月至10月行政管理考勤统计表、2014年3月至6月、8月、10月员工加班工时统计表、马*工作日记本复印件、马*工资表复印件及马*延时加班统计表。其中，2014年3月的考勤明细表记载马*加班3小时，2014年4月的考勤明细表和行政管理考勤统计表记载马*加班6小时，2014年5月的考勤明细表和行政管理考勤统计表记载马*加班7小时，2014年10月的考勤明细表和行政管理考勤统计表记载马*加班3小时；2014年3月员工加班工时统计表记载马*分别于2014年3月7日、3月14日、3月20日加班1小时，2014年4月员工加班工时统计表记载马*分别于2014年4月2日、4月4日、4月9日、4月17日、4月21日、4月22日加班1小时，2014年5月员工加班工时统计表记载马*分别于2014年4月29日、4月30日、5月5日、5月6日、5月8日、5月20日、5月26日加班1小时，2014年10月员工加班工时统计表记载马*分别于2014年10月13日、10月14日、10月16日加班1小时；马*工作日记本复印件显示马*在“4月计划”、4月17日、4月21日、10月13日处分别记载加班1小时；马*工资表复印件和延时加班统计表显示八**公司支付马*2014年3月加班费43元、2014年4月加班费138元、2014年5月加班费161元，马*签字领取了2014年3月至9月的工资。马*对考勤明细表、行政管理考勤统计表、员工加班工时统计表、延时加班统计表的真实性不认可，认为员工考勤餐补统计表只是发餐补的依据，认可工资明细表系马*签字，但认为加班费未足额支付，认可马*工作日记本系马*书写，但认为记载不全。马*主张因为八**公司经理穆*经常下午两三点上班，导致马*不能按时下班，最早19：00多下班，按照每天延时加班1小时主张延时加班费，就此提交微信朋友圈截图一张，朋友圈的发送时间显示为9月22日，内容为一张办公场所的照片和文字。八**公司不认可微信朋友圈截图，主张朋友圈可以上传以往的图片，不能真实反映当日情况。

上述事实，有当事人陈述、微信聊天记录、短信记录、员工手册、《员工入职交接表》、新员工培训日常安排表、考勤明细表、员工考勤餐补统计表，行政管理考勤统计表，员工加班工时统计表及京西劳人仲字（2015）第274号裁决书等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系。根据查明的事实，马*于2014年10月29日请假，其母当晚向穆*发送语音称想让马*休息一段时间，先不上班了，穆*回复“那就回家休养，公司按离职处理”，马*之母当日未再与穆*联系，马*亦未再上班。现马*主张其母之意为休息两天，第二周继续上班，但从该语音的内容及其日后行为无法当然得出该结论，且马*亦未能证明其在穆*表示将按离职处理后进行解释，故本院关于马*之只想休息两天的主张不予采纳。马*在2014年10月29日未得到穆*准假的情况下，未于2014年10月30、31日履行请假手续，未向八**公司提交诊断证明，亦未到岗上班，八**公司依据其公司制度，以马*连续旷工两天自动离职为由解除劳动关系，并非违法解除。马*上诉主张违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。鉴于穆*的微信回复存在双方解除劳动关系之意，而马*之母亦表示让马*休息一段时间，故原审法院据此判令八**公司支付马*解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。八**公司主张马*在职期间存在加班但均已支付相应的加班费，并提交考勤明细表、员工考勤餐补统计表，2014年4月至10月行政管理考勤统计表，2014年3月至6月、8月、10月员工加班工时统计表，马*工作日记本复印件，马*工资表复印件，马*延时加班统计表予以证明。原审法院依据上述内容认定八**公司未足额支付马*加班费，并判令补足，并无不当。现马*不认可八**公司关于其加班时间的主张，并主张其每日加班一小时，八**公司应支付其加班费5106元，但其提交的证据不足以证明其每日加班一小时的主张，故本院对其关于八**公司支付加班费5106元的请求不予支持。

马*在仲裁阶段请求八**公司支付2014年10月工资3621元，西**裁委裁决八**公司支付马*2014年10月工资3351.68元，此后马*未起诉，应视为同意仲裁裁决。现其上诉请求八**公司支付2014年10月工资4000元，于法无据，本院不予支持。马*上诉请求八**公司支付精神损害赔偿，既超出仲裁申请范围，亦于法无据，本院不予支持。

综上，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由北京八**有限公司负担二元五角（已交纳），由马*负担二元五角（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由马*负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十五日