徐**与李**、徐**土地承包经营权转包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、徐**因与被上诉人徐**土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2015）鹿民初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**、徐**及其共同委托代理人丁**，被上诉人徐**及其委托代理人孙*中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：李**系徐**儿媳，徐**系徐**孙子。1980年徐**承包本村耕地4.41亩，第二次土地承包一直未变，其中在农机站南徐**承包耕地有2亩耕地，具体位置西邻任海伟，东邻任陆河，南北邻路，该耕地经扩路占去部分，现余1.75亩（长149米×宽7.8米）。徐**由于年老体迈交由其子徐**及其妻子李**耕种，徐**与其妻子李**在该耕地北部建有四间房屋。2012年7月11日徐**同意退还徐**耕地2亩并同意拆除耕地上的房屋。2014年徐**去世，李**和徐**耕种该地至今。2015年2月1日鹿邑县涡**民委员会与徐**补签土地承包合同书一份。

一审法院认为

原审法院认为：在1980年第一次土地承包时，李**及其丈夫徐**与徐**承包耕地各自分户承包。徐**将其承包的耕地2亩交由李**、徐**及其子徐**承包，双方虽未签订转包合同，事实上已存在转包行为，在2012年徐**同意退还徐**耕地2亩并同意拆除耕地上的房屋，双方转包关系解除，且李**在徐**的耕地上建房屋四间，改变了耕地的用途，其转包关系因徐**要求而终止，现徐**要求李**和徐**退还耕地，应予以支持。由于扩路占去徐**部分耕地，现李**和徐**实际耕种徐**耕地1.75亩应予退还。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、李**、徐**于判决生效之日起十日内退还耕种徐**的耕地1.75亩（长149米×宽7.8米，位置详见审理查明），并拆除建在徐**承包耕地上的四间房屋；二、驳回徐**、李**和徐**的其他诉讼请求。案件受理费100元，由李**和徐**承担。

上诉人诉称

李**和徐**不服原审判决，共同向本院上诉称：原审认定事实不清，证据不足，剥夺了李**和徐**的合法权益和经济利益，直接影响了判决内容，徐**在2000年期间，由于年老多病，丧失劳动能力，就把自己和老伴以及出嫁女儿所承包的土地平均分配给了三个儿子，李**的丈夫徐**已经病故，徐**的老伴也相继病故，徐**的生活都由三个儿子赡养，本案是家庭联产承包的土地，并不属于土地承包经营权转包合同，是分家家务事，原审错把分家的家务事当成土地承包经营权转包合同纠纷案件进行审理，是严重错误的。综上所述，原审认定事实错误，证据不足，请求撤销原审判决依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

徐**答辩称：涉案土地是徐**的，村委会与徐**签订有合同，由于徐**年老体弱，把土地交给徐**等使用，现在徐**要求要回土地，所以本案是土地承包经营权纠纷，土地承包经营权并不是分家析产中的财产。

李**、徐**在二审提供以下证据用于证明自己的主张：1.第1组证据是村委会证明一份；2.第2组证据是证人徐**、徐**出庭作证。上述两组证据的证明目的：本案不是土地承包经营权纠纷，是分家析产纠纷。徐**发表质证意见为：对村委会证明的形式有异议，不是村委会主任所写，没有签名，此证明只是徐**在十年前将地交给自己的儿子耕种，发包人是村委会，村民无权分地；对于证人出庭作证的质证意见是分家析产只能是分财产，不能分土地承包经营权，土地承包经营权的变更要经过一定的法律程序，法律层面上是代耕行为，经营权的变更与养老没有关系。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为：徐**是涉案土地的承包人，李**和徐**主张徐**已经将涉案土地分配给了三个儿子，由于李**和徐**并没有证据予以证实，徐**对此又予以否认，李**和徐**的上诉理由并不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由李**和徐**共同承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日