浙江正见建设**公司与舞阳**限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江正见建设**公司（以下简称正**司）因与被告舞阳**限公司（以下简称万**司）建设工程合同纠纷一案，正**司于2011年12月22日向本院提起诉讼。本院于2012年11月16日作出（2012）漯民一初字第8号民事裁定，驳回了正**司的起诉。正**司不服，向河南**民法院提起上诉。河南**民法院于2013年6月21日作出（2013）豫**终字第11号民事裁定，撤销本院原裁定，指令本院审理本案。本院审理后，于2013年12月11日作出（2013）漯民一初字第13号民事判决。正**司不服，向河南**民法院提起上诉。河南**民法院于2014年11月17日作出（2014）豫**二终字第157号民事裁定，撤销本院（2013）漯民一初字第13号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭进行了审理。原告正**司的委托代理人董*，被告万**司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告正**司诉称：2008年6月1日万**司与浙江振**限公司（以下简称振进公司，于2011年5月26日变更为正**司）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定，由振进公司承建万**司的舞阳凤凰城住宅楼1#、5#、6#楼项目。该工程于2009年2月全部竣工。但万**司拒不组织竣工验收，单方投入使用，万**司已构成严重违约。依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，舞阳凤凰城住宅楼1#、5#、6#楼（含5#楼地下室）经决算工程总价款合计8042340.9元，现场签证单合计工程造价99899.96元，共计工程款8142240.15元。万**司已支付部分工程款，尚欠工程款本金7692240.15元（重审中变更为3398240.15元）。另万**司应从2009年12月3日振进公司要求结算之日起支付逾期付款的利息。请求判令万**司支付正**司所欠工程款3398240.15元及逾期支付工程款的利息损失（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年12月3日起至付款之日止），并由万**司承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告万**司辩称：一、正**司不是本案适格的原告。2008年6月8日万**司与振**司签订《建设工程施工合同》一份，合同签订后，振**司没有按合同约定履行义务，而是把该工程转包给了既没有资质又无实力的无业游民夏*高，导致该合同无效。正**司不是真正的施工人，所以正**司主体不适格。二、正**司在签订《建设工程施工合同》后没有进行施工。正**司举不出其直接施工的任何证据资料。三、正**司不能证明其所干的工程总量，更不能证明万**司欠其工程款。正**司提交的“施工决算书”是其单方臆造的，“现场签证单”是复印件而且签证单上三方均没有签字盖章，正**司提交的这些证据是不合法的无效的，均不能证明其施过工，另外，正**司提交的“法院判决、裁定、调解书”及“银行转账凭证，收款收条”，更说明正**司根本没有施工，因为按照常理，正**司应举出正常支付材料款的凭证，而不应只有法院裁判文书。正**司不能提供合理、合法、有效的证据证明万**司拖欠其工程款，请求依法驳回正**司的诉讼请求。

原告正见公司为支持其诉请主张，在庭审中提供了下列证据：

第一组证据：2008年6月8日万**司与振**司双方签订的《建设工程施工合同》。用以证明：1、振**司为舞阳凤凰城住宅楼工程项目施工承包方；2、该合同第四页振**司除盖有合同专用章外，又加盖一方形章，指定了振**司工程款收款专用账户，并申明：“如有变动，以我公司函告为准，否则由此引起的后果我公司概不负责”，从而排除了工程转包的可能；3、本合同专用条款第23.2对合同价款有专门约定；4、本合同第二部分通用条款第32.8约定工程未经验收，发包方强行使用，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任……。

第二组证据：万**司与振**司双方于2008年5月23日签订的《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》。用以证明：1、舞阳凤凰城1#、5#、6#住宅楼工程的取费依据和工程款、材料款计算方法；2、合同价款下浮10%的前提条件是有双方认可的预算价，否则就不适用；3、该承诺书乙方不仅盖有振**司合同专用章和法定代表人印章，也有夏*高作为振**司代表的签字（与万**司共同签署），证明夏*高是振**司承接该工程项目的代表人。

第三组证据：2008年7月3日万**司向振**司发出的舞阳凤凰城住宅楼工程项目《中标通知书》。用以证明：1、舞阳凤凰城住宅楼工程，施工方由振**司中标；2、中标合同价为850万元；3、中标通知书是施工合同的组成部分；4、司法解释规定，施工合同与备案中标合同不一致，应以中标合同作为结算工程款的依据。

第四组证据：涉案工程的《建筑工程施工许可证》三份。用以证明：建设行政主管机关颁发的舞阳凤凰城1#、5#、6#住宅楼工程的施工许可证载明振进公司是该工程合法施工单位（施工人）。

第五组证据：振**司与夏*高签订的经劳动主管机关鉴证的《劳动合同》。用以证明：舞阳凤凰城宅楼工程项目部负责人夏*高，自2008年1月至2009年12月31日，与振**司之间有固定期限的劳动关系。

第六组证据：已生效的法院判决、裁定、调解书。用以证明：1、舞阳凤凰城住宅楼工程由振进公司施工；2、夏林高系振进公司派驻该工程的项目负责人；3、该工程施工材料由振进公司购进，施工材料款由振进公司支付；4、该事实已由生效裁判所查明、确认。

第七组证据：巫木生诉万**司及振**司的《民事起诉状》。用以证明：1、巫木生与振**司签订了本案凤凰城1#、5#、6#楼的《水电安装承包协议合同书》，是该工程的水电安装施工队负责人；2、该工程于2009年11月中旬竣工交付。3、水电安装款支付情况。

第八组证据：本案工程的水电安装工程《申请验收》单。用以证明：1、本案争议的凤凰城1#、5#、6#楼的水电安装工程于2011年12月保修期满，万**司代表及施工人代表于2011年11月签字验收；2、万**司物业公司代表签字并加盖公章；3、本案全部工程在此前早已竣工。

第九组证据：舞阳凤凰城1#、5#、6#住宅楼工程增加工程量《现场签证单》。用以证明：1、舞阳凤凰城1#、5#、6#住宅楼工程增加的部分工程量；2、该签证单有万**司代表签字；3、该工程项目实际施工人为振进公司。

第十组证据：振**司向材料供应商、农民工支付部分工程款、材料款的银行转账凭证。用以证明：1、舞阳凤凰城1#、5#、6#住宅楼工程材料款由振**司支付；2、振**司是该工程项目承包合同的实际履行人。

第十一组证据：万**司向振**司支付部分工程款的银行电汇单、振**司收款收据。用以证明：1、万**司2008年9月10日电汇给振**司30万元工程款；2、振**司另收到万**司支付5万元工程款。3、万**司履行了部分付款义务。

第十二组证据：振进公司给凤凰**目部负责人夏*高的两份电子转账凭证。用以证明：1、振进公司收到万**司35万工程款后，同日便将款项转给项目部负责人夏*高；2、汇款用途明确写明是支付民工工资；3、万**司辩称此款是振进公司收取夏*高的“好处费”的说法，与事实不符。

第十三组证据：舞**建局借条、汇款凭证等。用以证明：2010年1月22日舞**建局借振进公司10万元用于支付民工工资。

第十四组证据：舞**建局、振**司致漯河**民法院的《函》。用以证明：1、凤凰城项目由振**司承建；2、万**司拖欠振**司工程款；3、振**司曾拖欠部分农民工工资；4、舞**建局已为振**司垫付部分农民工工资；5、振**司不仅是凤凰城项目的合同施工方，也是实际施工人。

第十五组证据：舞阳县**进公司《拖欠凤凰城项目部分农民工工资表》。用以证明：1、2010年1月20日舞阳**振进公司垫付该项目部分农民工工资款365750元；2、证明直至该工程竣工，振进公司始终是该工程施工合同的实际履行方。

第十六组证据：1#、5#、6#楼施工图决算书、5#楼地下室工程及安装工程决（预）算书、现场签证单决算书。用以证明：振进公司承建的凤凰城项目1#、5#（含地下室）、6#楼工程，经过决算的工程量及工程价款数额为8142240.15元。

第十七组证据：1、振进公司凤凰城工程项目部2008年7月至2009年7月31日现金账；2、工人工资委托支付确认单7份。用以证明：1、振进公司承建舞阳凤凰城工程项目期间的现金收支流水情况；2、该项目由振进公司承建并组织施工；3、部分工人工资由振进公司委托万**司直接支付；4、双方履行合同情况；5、万**司共支付工程款4234000元

第十八组证据：（2009）舞证民字第277号公证书。用以证明：1、2009年11月4日振进公司授权公司代表夏*高向万**司公证送达工程决算文件并要求支付工程款，万**司拒绝决算，违反《施工合同》通用条款33.3条。2、司法解释：发包人收到竣工决算文件，逾期不予答复视为认可决算文件，承包人请求按照竣工决算文件决算应予支持。

第十九组证据：凤凰城部分入住居民交纳水电费单据及名单。用以证明：1、万**司未经工程竣工验收，单方擅自使用（出售），违反《合同法》及司法解释、《施工合同》通用条款32.8条；2、按合同约定，由此发生的竣工时间、质量及其他争议，应由万**司承担责任。

第二十组证据：万**司拖欠工程款的利息结算明细单。用以证明：振进公司的利息损失（计算期间：自要求结算的公证之日后二个月起计算至2011年11月20日。

被**公司对正**司提供的上述证据质证后，提出如下质证意见：

对第一组证据的质证意见：对2008年6月8日双方签订的《建设工程施工合同》的真实性无异议。

对第二组证据的质证意见：对2008年5月23日双方签订的《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》的真实性无异议。

对第三组证据的质证意见：对《中标通知书》的真实性无异议，从该证据看，工程价款单价为850万元／17018.34平方米u003d500元／平方米，与双方签订的施工合同价款一致。

对第四组证据的质证意见：对《建筑工程施工许可证》三份的真实性不予认可，因为该证据是复印件。

对第五组证据的质证意见：对振进公司与夏*高签订的《劳动合同》的真实性有异议，因为夏*高没有出庭，万**司认为该合同不是夏*高本人所签，“夏*高”三个字是复印上去的，是正见公司伪造的。

对第六组证据的质证意见：对法院判决书、裁定书、调解书5份的真实性无异议，因夏*高欠材料商等人的款，施工中夏*高跑了，所以材料商把负有管理责任的振**司列为被告。

对第七组证据的质证意见：对巫**《民事起诉状》的真实性无异议，夏林高把水电安装工程全部转包给了巫**，万**司已向巫**全额付款。

对第八组证据的质证意见：对水电安装工程申请验收单的质证意见同对第七组证据的质证意见。

对第九组证据的质证意见：对现场签证单不予认可，因为该现场签证单只有振进公司的印章，是无效的。根据舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书的约定，“价格一次性包工包料按施工图预算包干”，假如工程量有增减，也不应计入工程价款。

对第十组证据的质证意见：对振进公司向部分材料商支付材料款的银行转账凭证的质证意见同对第六组证据的质证意见。这些银行转账均是法院扣划的，不是振进公司直接主动支付的材料款。

对第十一组证据的质证意见：对万**司向振**司付款的凭证（一笔30万元，一笔5万元）的真实性予以认可。

对第十二组证据的质证意见：对振进公司付给夏*高两笔款的电子转账凭证的真实性有异议。

对第十三组证据的质证意见：对舞**建局借条、汇款凭证等证据的真实性无异议。

本院查明

对第十四组证据的质证意见：对舞阳**正见公司致漯河**民法院的函的真实性无异议，此函来历是：因夏*高拖欠农民工工资，农民工向舞**建局反映要求解决，为了解决问题，城建局向万**司借款20万元支付了农民工工资，同时舞**建局让夏*高给该局写下了20万元的欠条。当舞**建局知道正见公司诉万**司一案漯河**民法院正在审理后，该局向漯河**民法院申请作为第三人参加诉讼，漯河**民法院没有批准，说明此函与本案无关。

对第十五组证据的质证意见：对舞**建局出具的振**司欠农民工资的工资表的质证意见同对第十四组证据的质证意见。

对第十六组证据的质证意见：对1#、5#、6#楼施工图决算书、现场签证单决算书的真实性不予认可，因为正**司提供的施工图决算书和现场签证单决算书只有振进公司单方的印章，是振进公司臆造的，是无效的。

对第十七组证据的质证意见：对振进公司凤凰城工程项目部2008年7月-2009年7月31日现金账及工人工资委托支付确认单7份不予认可，因为流水账是复印件。

对第十八组证据的质证意见：对公证书不予认可，该公证书没有送达给万**司。万**司已把1#、5#、6#楼的所有工程款付完，不存在与振**司的决算问题。

对第十九组证据的质证意见：对凤凰城部分居民的水电费名册的质证意见为：万**司已把所有施工人的工程款付完，楼房交付使用入住属于正常。

对第二十组证据的质证意见：对万**司拖欠工程款的利息结算明细清单不予认可，因为万**司不欠正见公司工程款，所以正见公司主张拖欠工程款的利息不能成立。

被**公司为支持其辩称主张，在庭审中提供了下列证据：

第一组证据：工程量及单价、合同价款计算方法。

1、1#、5#、6#楼的施工图纸。用以证明：1#楼建筑面积3134.68平方米、5#楼建筑面积4464.08平方米、6#楼建筑面积4341.6平方米，建筑总面积为11940.36平方米。

2、2008年6月8日双方签订的《建设工程施工合同》一份。用以证明：合同价款为500元／平方米。

3、2008年5月23日双方签订的《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》一份。用以证明：该承诺书第二条约定：价格一次性包工包料按施工图预算包干，按双方认可的预算价下浮10%作为合同价款。

该组证据综合证明，双方签订施工合同后，振**司将工程转包给了夏*高，假如夏*高按合同把工程全部干完，夏*高应得的工程款是：11940.36平方米×500元／平方米-11940.36平方米×500元／平方米×10%u003d5373162元。

第二组证据：万**司的付款情况。

1、2008年7月24日夏*高向万**司借款的借据一份。用以证明：因夏*高需要向舞**建局交纳农民工保证金，但他没钱，向万**司借款5万元。

2、2008年9月9日万**司给振**司30万元，给夏林高二笔计65万元，共计95万元。

3、2008年10月30日万**司通过电汇给振**司5万元。该笔和证据2中的30万元是振**司收夏林高的转包费。

4、万**司付给夏林高现金30笔，共计款3268700元。

5、2009年6月3日—2009年7月11日夏*高给万**司出具的借据7张，金额662000元。

6、万**司2009年7月23日—28日付马东汉1万元，张**96920元，井香枝87000元，曹**85700元，合计279620元。

7、万**司2009年8月30日付给夏*高25000元，2009年8月30日付给夏*高50300元，有夏*高出具的两份凭条，合计75300元。

8、2009年11月30日万**司付给夏林高现金11500元的证明。

9、万**司2009年8月27日付周**材料款174760元，2009年7月29日付夏林高欠刘建国款3万元，2010年1月7日付张**租赁费49000元。

10、2010年2月22日舞阳**万**司20万元的借据及转账凭证，证明：万**司代夏林高支付农民工工资。

11、2010年5月21日万**司付巫木生安装工程款817700元。证明：三栋楼的工程安装费用由万**司直接支付，正见公司主张安装工程款不成立。

以上合计6618580元。

该组证据综合用以证明：万**司共支付工程款6618580元，其中直接支付给振**司和夏*高5800880元，付给巫木生安装工程款817700元。

说明：以上付款不含夏林高走后，万**司又组织施工而付给其他施工人的款项。

第三组证据：监理公司证明一份。用以证明：夏*高在施工中甩工走人，工程停工，夏*高没有把整个工程干完。

正**司对万**司提供上述证据质证后，提出如下质证意见：

对第一组证据（工程量及单价、合同价计算方法）的质证意见：

1、仅凭施工图纸不能反映工程总量。1#、5#、6#楼的施工图纸，未包括5#楼地下室，也不包括《现场签证单》所含工程量，因此，三份施工图纸不能证明本案争议工程的工程总量。本案工程总量，应当根据正见公司提交的第16组证据即1#、5#、6#楼施工图决算书、5#楼地下室工程及安装工程决（预）算书、现场签证单决算书等为依据进行确定。

2、本案《建设工程施工合同》第一部分第5条约定合同价款关于“每平方米建筑面积暂按500元（暂估）”是“暂按”、“暂估”的未确定价。本案《建设工程施工合同》专用条款第23.2条明确约定：本合同价款按双方《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》规定执行，从而排除了按500元／平方米计算的可能性。因此，万**司主张按500元／平方米计算工程价款，是没有合法依据的。

3、万**司既不能确切证明其主张的工程总面积，也不能证明其所谓“合同价的计算方法”的合理性，所谓“500元／平方米（暂估）”单价，并非双方承诺书约定的“双方认可的预算价”，其按500元／平方米（暂估）下浮10%计算，没有合同依据。

对第二组证据的质证意见：

1、第二组证据，除第5份（2008年10月3日建设银行《电汇凭证》汇给振进公司5万元）一份证据外，其余都是借条、借据，这些证据如没有实际交付的其他证据（如银行转账凭证等）为证，并不能独立证明万**司实际付款的事实已经发生。

2、除了夏*高写的借条外，另有夏*高写的欠他人款的欠条、其他个人写的领款条等，这些均不能证明万**司付款的事实。

本院根据双方当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：

2008年5月23日万**司与振**司签订《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》一份，约定：1、定额采用：土建工程执行2002版河南省建筑工程综合基价，安装工程执行2003版河南省安装工程综合基价。2、价格一次性包工包料按施工图预算包干，按双方认可的预算价下浮10%作为合同价款（钢筋、水泥价差不下浮）；远途施工增加费和缩短工期增加费不计入预算。3、无价材料双方协商结算，主材市场价上下浮动10%范围以外的按实调整，地方材料价格执行当地主管部门漯河地区发布信息价。4、利润按5%计入，计取安全文明施工增加费，不计取两金，人工费按每工日37.5元计算。5、场地平整、余土外运、外墙面砖、电梯、卫生洁具及安装、铝合金门窗、防火防盗门、阳台栏板（杆）、单元入口处异形窗、轻钢雨棚、百叶、单元对讲电源箱、单元呼叫对讲系统门口机、对讲器不计入预算（上述万**司供材在相同条件下振**司优先承包施工）。6、外墙砖0元／平方米，楼梯间地板砖及踢脚的价格25元／平方米调材差。7、成品通风道20元／米，外墙涂料20元／平方米，内墙白水泥装饰。8、灯具全部改为白帜灯，开关、插座采用中低价格，对讲系统只配管不配线，厨房卫生间内瓷、地板砖取消，增加一层20厚1：2防水砂浆找平层。9、如施工图变更及增减工程量按1-8条的计算方法结算。该工程承诺书并对工程付款方式、保修金支付及工期要求进行了约定。

2008年6月8日万**司与振**司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：“工程名称：舞阳凤凰城住宅楼；工程内容：施工图纸及2008年5月23日签订的承诺书约定的内容；合同价款每平方米建筑面积暂按500元。”该合同签订后，双方对每平方米建筑面积的价款没有新的约定。振**司的实际施工人夏*高组织施工过程中甩工走人后，万**司临时组织其他人员完成了剩余工程量。由于夏*高拖欠他人的材料款，振**司作为该项目部的管理人被法院强制执行清偿拖欠的部分材料款及工人工资。本案工程已全部竣工，并已投入使用。

另查明，依据1#、5#、6#楼的施工图纸，1#楼建筑面积为3134.68平方米，5#楼建筑面积为4464.08平方米，6#楼建筑面积为4341.6平方米，三栋楼建筑面积共计11940.36平方米。万**司提供的1#、5#、6#楼的原施工图纸中，未包括5#楼地下室部分，地下室是后增加的工程量，5#楼地下室建筑面积722.713平方米。

万**司提交的付款证据显示其直接付给振进公司及夏*高5800880元，付给巫**（夏*高将三栋楼的全部安装工程又转包给了巫**）安装工程款累计817700元，万**司以上共计付款6618580元。

还查明，2011年5月26日原浙江振**限公司变更为浙江正见建设**公司。

本院认为

本案的争议焦点为：1、正**司是否具备原告诉讼主体资格。2、万**司是否下欠正**司工程款，如欠，数额是多少。

本院认为：万**司与振**司于2008年5月23日签订的《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》及2008年6月8日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，应为有效合同，本院依法予以认定。在双方签订的工程承诺书中，夏*高作为振**司的代表在其上签字，故夏*高应为振**司承建舞阳凤凰城1#、5#、6#楼工程的施工负责人，夏*高在施工中的行为应属代表振**司的职务行为，本院依法予以认定。振**司于2011年5月26日变更为正**司，正**司具备本案原告主体资格。万**司辩称主张振**司将工程转包给了夏*高，因与事实不符，本院依法不予采信。依据双方签订的《建设工程施工合同》及正**司所承建1#、5#、6#楼的施工图纸，1#、5#、6#楼三栋楼的建筑面积合计11940.36平方米，加上施工中增加工程量5#楼地下室建筑面积722.713平方米，共计12663.073平方米，按照合同约定工程价款每平方米建筑面积500元计算，工程总价款为6331536.5元。而根据万**司提供的付款凭证，万**司已支付正**司及夏*高工程款计款5800880元，加上因正**司将涉案工程中的安装工程承包给巫木生拖欠巫木生工程款致使万**司代为支付给巫木生的安装工程款817700元，万**司共计支付工程款6618580元，即万**司已多付了工程款，故正**司诉请主张万**司支付下欠其工程款3398240.15元，因与事实不符，其该诉请主张本院依法不予支持。双方签订的工程承诺书中约定“价格一次性包工包料按施工图预算包干，按双方认可的预算价下浮10%作为合同价款。”并未对工程价款作出明确约定，之后双方签订的《建设工程施工合同》中约定工程价款为每平方米建筑面积暂按500元计算，该约定的工程价款虽为“暂按”，因双方在之后的施工中对工程价款并无新的约定，且根据双方均认可的万**司向振**司出具的本案工程《中标通知书》上载明的中标价款，中标建筑面积为17018.34平方米，中标价为850万元，以此计算，每平方米的工程价款为850万元÷17018.34平方米＝500元／平方米，与双方所签《建设工程施工合同》中对工程价款500元／平方米的约定相一致，故该约定应作为双方结算工程价款的依据。正**司以该约定工程价款为“暂按”主张该约定不能作为结算工程价款的依据，本院依法不予支持。正**司对万**司提供的支付夏*高的部分工程款不予认可，但未提供相应的证据以支持其异议主张，且夏*高作为正**司的施工负责人未到庭进行质证，故对正**司该异议主张，本院依法不予支持。

综上，正见公司诉请主张万城支付所欠其工程款3398240.15及逾期支付工程款的利息，因与本院查明的事实不符，故其该诉请主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回浙江正见建设**公司的诉讼请求。

本案受理费71387元，由浙江正**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月十五日