洛阳安**有限公司、周**与周**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳安**有限公司（以下简称安**化公司）与上诉人周**为劳动争议纠纷一案，均不服河南省**业开发区人民法院（2015）洛**初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安**化公司委托代理人刘*与上诉人周**及其委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年8月20日，案外人陈**口头告知被告到原告处工作。原告没有与被告签订劳动合同，也致有为被告办理社会保险，但考勤表中有被告的名字。2014年12月18日，原告根据生产情况，由陈**选择部分人员留下继续工作，被告落选后离开。陈**为被告出具了一份书面证明，证明被告从2014年9月至12月17日，共出勤53.5天，加班17.5小时，工伤23天，借款2000元，余9681.50元。该证明上还有彭**的附注，证明被告在集合管班组出勤7天，加班12小时，计1503.80元。原告的车间主任王**也在该证明上附注，证明以上工时属实。被告在证明最下方也签名确认。2014年12月，被告提起劳动仲裁，要求原告支付2014年9月至12月17日的工资8285元，支付工伤期间的工资2300元，支付加班费685.60元，支付2014年9月至2014年12月未签订书面劳动合同的双倍工资13270.60元，支付解除劳动合同的经济补偿金2550元，赔偿未缴纳各项社会保险造成未能领取失业金的损失，出具解除劳动关系的证明。2015年4月16日，洛阳高新开发区劳动人事仲裁委员会作出高新劳人仲案字（2015）第8号仲裁裁决书，裁决原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资9056.73元，支付解除劳动合同的经济补偿金1509.46元，原告为被告出具解除劳动合同的证明。仲裁裁决驳回被告的有关2014年9月至12月17日工资8285元和加班费685.60元的申请，双方的诉讼请求均不涉及该两项申请。

原审法院另查明，原告于2014年12月8日和26日，分别向被告账户转入3208.75元和8866.88元。原告于2015年2月10日又向被告账户转入1611.55元。被告自认其日工资为170元。

原审法院又查明，原告在庭审中提交了一份协议书，甲乙双方分别是原告与陈**，签订时间是2014年9月2日，但甲方处只有刘**的签字并无原告的公章。协议约定的主要内容是设备制造承包，原告提供制造设备的场地、工具、材料、图纸和工艺文件，并配备检验人员。陈**配备铆工、焊工等技术工人。承包价格为水封罐1.80元／Kg，内取热器2.0元／Kg，催化礼汽提器2.3元／Kg。工期为2014年10月20日前。

一审法院认为

原审法院认为，原告提交的与陈**签订的协议书，首先实质上是一份企业内部承包协议，与工程上的转分包存在本质上的区别，虽然被告是陈**通知来上班的，但被告陈**并不具备用工主体资格，依法对外的相关法律责任应当由原告承担。其次，协议的时间是自2014年9月2日至10月20日，被告工作的时间是自2014年8月20日至2014年12月18日，两者在时间上存在明显的不一致。第三、被告的工作是持续性的，而协议约定的工作却是一次性的。另外，原告给被告发放了劳动报酬，被告从事的工作又是原告生产组织体系中的劳动，劳动工具和原材料又都是原告提供的，考勤表和证明也显示被告受原告的管理。综上，被告是与原告之间存在事实劳动关系。2014年12月18日的证明中记载了被告自2014年9月至12月17日的出勤、工伤和加班时间，以及由此计算出的工资数额，可以确定被告实发的基本工资为12566.42元，加班工资为628.88元。证明中显示有工伤部分的出勤，且按170元的日工资和正常出勤和加班时间估算，可以看出工资总额中已经包含了工伤期间的工资，被告已签字予以认可，故被告诉求原告再次支付，不予支持。原告自2014年8月20日与被告建立劳动关系，未依法订立书面劳动合同，故依法应当从2014年9月20日起向被告每月支付二倍的工资，双倍工资的计算基数并不包括加班工资，故原告应当支付的未签订书面劳动合同的工资为9424.82元（12566.42元÷4×3）。被告在落选后即与陈**和原告对工资情况进行了结算，说明双方对解除劳动合同达成了一致，但依法原告仍应当支付解除劳动关系的补偿金。被告工作不满半年，依法原告应支付的补偿金为半个月基本工资1570.80元（12566.42÷4÷2）。用人单位在解除或终止劳动合同时依法应当出具解除或终止劳动合同的证明，故原告应当向被告出具解除劳动合同的证明。劳动仲裁是劳动争议纠纷提起诉讼的必经程序，被告仲裁时仅申请了失业保险损失和工伤期间的工资，有关养老、医疗、生育、住房公积金和其他工伤待遇等事项均未，申请仲裁，故不予处理。被告工作时间不满一年，并不具备领取失业保险金的法定条件，故被告要求原告赔偿失业保险损失，不予支持。被告有关2014年9月至12月17日工资8285元和加班费685.60元的申请，已被仲裁裁决驳回，被告未提起诉讼，予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第五十条第一款和第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：一、原告（被告）洛阳安**有限公司向被告（原告）周**支付未签订书面劳动合同的双倍工资9424.82元。二、原告（被告）洛阳安**有限公司向被告（原告）周**支付解除劳动合同的经济补偿金1570.80元。三、原告（被告）洛阳安**有限公司向被告（原告）周**出具解除劳动合同的证明。四、原告（被告）洛阳安**有限公司不赔偿被告（原告）周**的失业保险损失。本案受理费20元，减半收取10元，原被告双方各承担5元。

上诉人诉称

宣判后，安**化公司不服并提起上诉称：原审判决基本事实认定错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在事实与法律上的用工关系。上诉人依法不应承担作为用人单位应承担的劳动法义务。原审判决对上诉人适用《劳动合同法》相关条文错误。综上，请求：1、依法不予支付原审判决第一项双倍工资9424.82元；2、依法不予支付原审判决第二项经济补偿金1570.80元；3、依法不予给付原审判决第三项出具解除劳动合同的证明；4、本案诉讼费等由被上诉人承担。

被上诉人辩称

周**答辩称：同其上诉意见。

周**亦不服并提起上诉称：一、关于双倍工资、经济补偿金赔偿数额，原审判决计算错误。原审判决漏算上诉人因工作受伤接受医疗期间的工资，还漏算上诉人预先不是通过打卡借支的2000元工资，这2000元未在工资卡账单上显示。从法理及立法精神上讲，“支付双倍工资”属于惩罚性质，也就是说只要在一年期限内未签订劳动合同，劳动关系尚存的情况下，无论劳动者是否正常提供劳动，用人单位均应按每月平均工资向其支付双倍工资差额。关于双倍工资差额计算基数，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。法院对于上诉人因工作受伤接受医疗期间的工资不予采信，没有依据。二、原审判决对上诉人请求被上诉人赔偿社会保险等费用不予支持的理由错误。依据我国《劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定，“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；”适用劳动争议调解仲裁法，属于劳动争议仲裁委受案范围。依据《最**法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险费、福利等损失发生的争议，应当由人民法院受理。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此时直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而已。法院对此不予支持于法无据。从《劳动争议调解仲裁法》的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委应当受理。这里的社会保险争议主体，是指劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。依据河南省劳动和社会保障厅豫劳社养老（2009）5号《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》第二条关于城镇个体工商户和灵活就业人员基本养老保险关系处理问题规定：“城镇个体工商户和灵活就业人员参加城镇企业职工基本养老保险，从参保之月起缴纳基本养老保险费，不得向前补缴…”以及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，上诉人属于自始至终都没有缴纳社会保险的情况，而且社保管理部门规定不能向前补缴。法院应当支持。此部分损失不仅包括因未缴纳社会保险费的损失，还包括导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇的损失。综上，请求：一、判令被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资14697.88元；二、判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金2449.65元；三、判令被上诉人向上诉人支付因工作受伤接受医疗期间工资3910元；四、判令被上诉人向上诉人赔偿因未给上诉人缴纳养老、工伤、失业、医疗、生育各项社会保险费及住房公积金的损失共计6658.1元；五、本案诉讼费由被上诉人承担。

安**化公司答辩称：同其上诉意见。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院查明

经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。

本院认为

本院认为，关于安**化公司与周**之间是否存在事实劳动关系问题，一审法院对此已详细论述，本院不再赘述。安**化公司上诉称其与周**之间不存在事实上的劳动关系，依据不足，本院不予支持。关于双倍工资的计算基数问题。根据相关法律规定，双倍工资的计算基数并不包括加班工资，故一审法院以基本工资为基数计算周**的双倍工资并无不当，本院予以维持。因周**未对养老、医疗、生育、工伤及住房公积金等事项申请仲裁，一审不予处理，并无不当。由于刘**并不具备领取失业保险的法定条件，一审不予支持，并无不妥。一审法院根据周**签字认可的证明计算其工资数额并无不当，周**上诉称一审法院漏算其工伤期间工资及借支的2000元工资，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费20元，由上诉人洛**有限公司负担10元，上诉人周**负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日