孙**与陈**、河南省新**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孙**与上诉人陈**、上诉人河南**有限责任公司（以下简称一**司）、原审第三人新乡**有限公司（以下简称力**司）建设工程施工合同纠纷一案，孙**于2010年3月9日提起诉讼，请求判令：1、陈**与一**司连带支付孙**工程款94320元及利息；2、力**司在所欠工程款范围内承担付款责任。陈**提起反诉，请求判令：1、孙**支付因工程质量问题的扣款38820元；2、因彩板质量不合格，不补差价。经审理，河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2014年12月26日作出（2010）牧民二初字第143号民事判决。宣判后，孙**、陈**、一**司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：力**司1#厂房项目系一建公司承建，陈**系该项目经理。2008年4月1日，陈**（甲方）以一建公司的名义与孙**（乙方）签订力特电源1#厂房协议。约定孙**承建1#厂房＋-0以上所有项目（图纸内），柱子内予埋件由乙方负责；以甲方、监理共同验收为标准，施工期限为2008年4月1日至2008年5月28日，厂房轻钢屋架325元／平方米，如有变更另外增加；付款方式为乙方垫资材料款20万元，下余由甲方负责，工程验收后，付工程款80%，余款半年内付清。合同签订后，孙**依约进行了施工。2008年4月25日，力**司与陈**达成变更1#厂房图纸协议，约定工程所用彩板从天**司购进，厂房西山墙8个小门取消，改为塑钢窗，同东山墙模式对应，西山墙雨棚取消。2008年10月17日，力**司与陈**、监理代表及设计单位出具了1#厂房工程初验报告。该工程于2009年12月31日验收，期间陈**共支付孙**工程款870140元。孙**所干工程完工后，未与陈**进行结算。以孙**提供的工程结算书单价为363.6元／平方米，总造价为102.37万元，按双方约定的合同价格325元／平方米计算工程造价应为915023元。陈**提供的付款说明表载明其单方计算的工程款总额为914875元。2010年4月26日，陈**以一建公司的名义与力**司签订1#厂房工程余款终结协议，陈**同意因工程质量问题在剩余工程款183480元中扣除部分价款，涉及孙**工程质量问题的扣款共计38820元（其中房顶部分漏雨点1万元、防盗铁网7776元、大门C型铁4根1000元、次品窗纱44元、彩板脱漆塑钢窗胶封面龟裂等2万元）。2010年5月20日前，力**司一次性支付陈**10万元，双方结清余款。另约定屋面彩板变更，因彩板质量不合格，不再补其差价款。

一审法院认为

原审法院认为：力**司1#厂房项目系一建公司承建，陈**系该项目经理，陈**以一建公司的名义与孙**签订施工合同，履行的是职务行为，其后果应有一建公司承担。孙**作为实际施工人完成了施工内容，一建公司应于工程验收后支付孙**全部工程款。因工程完工后，孙**与陈**未进行工程量决算，依陈**自认的914875元确定工程价款，故一建公司还应支付孙**工程款44735元（914875元-870140元）。因力**司已与陈**结清工程款，故孙**要求力**司在所欠工程款范围内承担付款责任，不予支持。关于陈**的反诉请求，陈**主张孙**所干工程存在质量问题，但未向法庭提供充分证据予以证明；工程出现质量问题及工程验收时，陈**未提供孙**到场的证明，陈**与力**司签订工程余款终结协议时，孙**也未到场确认。因此，陈**与力**司签订的工程余款终结协议不能作为陈**向孙**主张工程质量问题赔偿的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、一建公司于本判决生效后十日内支付孙**工程款44735元及逾期付款的利息（以44735元为基数，自2010年7月1日起至本判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、驳回孙**的其他诉讼请求。三、驳回孙**对陈**和力**司的诉讼请求。四、驳回陈**的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，孙**承担1200元，一建公司承担1100元；反诉费400元，由陈**承担。

上诉人诉称

孙**上诉称：原审法院漏判了一建公司因变更合同而应支付上诉人的工程款49585元。孙**有新证据证明上述款项应该计算在工程款中。请求二审法院改判在原判基础上增加工程款49585元。

陈**上诉称：陈**在原审诉讼中就案涉工程的质量问题提出鉴定申请，原审法院未予答复，属程序违法。案涉合同是陈**与孙**签订的，工程款也是由陈**支付给孙**的，陈**与孙**才是合同的履行者。陈**与孙**于2008年4月1日签订的协议约定“协议日期从08年4月1日至5月28日交工，特除情况外，因乙方原因造成的损失有乙方负责。”2010年4月26日的协议载明孙**施工的工程存在质量问题，所以孙**应承担因工程质量问题责任。请求二审法院撤销原判，将本案发回原审法院重审或改判驳回孙**的诉讼请求并支持陈**的反诉请求。

一**司上诉称：一**司与孙**没有合同关系，一**司也没有委托任何人与孙**签订建设工程施工合同，孙**也未能提供证据证明其与一**司存在合同关系。一**司与孙**之间不存在结算关系，孙**的工程款是陈**支付的，孙**与陈**之间存在结算关系。案涉工程最终工程造价是孙*单方制作，不能作为定案依据。原审法院在案涉工程造价没有确定的情况下判令一**司支付利息是没有依据的。陈**在原审诉讼中提出鉴定申请，原审法院未进行鉴定，属程序违法。请求二审法院撤销原判，将本案发回原审法院重审或改判驳回孙**的诉讼请求。

被上诉人辩称

孙**答辩称：工程价格是先由孙**做预算，然后按照预算签订的合同。案涉工程验收时提到的几个关于工程质量的小问题，孙**已进行维修。孙**按照力**司的要求购买的彩板，所以有几块彩板的颜色存在些许误差。孙**对一**司的上诉意见不发表答辩意见。

陈**答辩称：孙**的上诉理由不合理，不应得到支持。孙**施工的工程存在质量问题，力**司不支付工程款，与陈**没有关系。原审判令一建公司支付的款项数额不合理。

一建公司答辩称：一建公司与孙**没有合同关系，孙**所称的增加的工程款及原欠工程款都不应由一建公司支付。孙**所称的增加工程款的事实依据不充分。原审法院应当审理陈**与孙**的合同关系。

力**司发表意见称：力**司与陈**之间的合同已经履行完毕，工程款也已经结清，不存在孙**上诉状中第二项的条件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：孙**上诉称原审法院漏判因变更合同而应支付的工程款。孙**在原审诉讼中请求为陈**、一**司连带支付所欠付的工程款94320元，并由力**司在欠付工程款范围内承担连带责任。孙**认为除陈**自认的款项外，一**司还应支付因合同变更而应增加的工程款49585元。孙**在原审诉讼中虽提供了2008年4月25日的图纸变更单，上面有陈**的签字和力**司的合同专用章，但该图纸变更单不显示工程量的具体变化数额，不能证明因图纸变更而增加工程款，且二审诉讼中各方当事人均表示案涉工程现状已变化，已无法鉴定，因此孙**不能证明因图纸变更而导致工程款的增加，应由其承担举证不能的法律后果。孙**的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。原审法院以陈**自认的数额认定欠付工程款的数额，并无不妥。陈**上诉称其在原审诉讼中提出鉴定申请，原审未进行鉴定，属程序违法。但在二审诉讼中陈**表示案涉工程因年久，现已无法进行鉴定，其不要求进行鉴定。陈**主张因其与孙**签订的协议约定“因乙方原因造成的损失有乙方负责”，且2010年4月26日的协议载明孙**施工的工程存在质量问题，所以孙**应承担该工程质量问题的责任。2010年4月26日的协议孙**并未签字，故该协议对孙**不产生约束力，不能以该协议认定孙**施工的工程存在陈**所称的质量问题。陈**的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。一**司上诉称一**司与孙**不存在合同关系，不应由一**司支付款项。一**司在二审庭审中认可陈**是以一**司的名义与力**司签订的协议，陈**与一**司存在劳动合同关系。陈**与力**司签订协议的行为及此后与陈**签订协议的行为均属职务行为，相应的法律后果应当由一**司承担。一**司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2729元，由孙**负担1040元，陈**负担771元，一建公司负担918元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三十日